「근로기준법」 제2조제2항의 적용

평균임금보다 통상임금이 적더라도 특별한 사유 등에만 통상임금으로 퇴직 금을 산정하여야 하는 것이 아닌지

【질 의】 평균임금보다 통상임금이 적더라도 특별한 사유 등에만 통상임금으로 퇴직 금을 산정하여야 하는 것이 아닌지

【회 시】 퇴직금 제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 퇴직금으로 근로자에게 지급하여야 하며(「 근로자퇴직급여 보장법」 제8조 ), 평균임금이란 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 함. 또한, 「 근로기준법」 제2조제2항 은 평균임금이 통상임금보다 적은 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하도록 되어 있는바, -  동 조항은 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다는 점에서 특별한 사유가 있는 경우에 한하여 적용된다고 보기는 어려울 것임(대법원 2009.4.23. 선 고 2006다81035 판결 참조).

  따라서 평균임금이 통상임금보다 적은 경우에는 그 통상임금액을 평균임금 으로 하여 퇴직금을 산정하여야 할 것임(근로기준정책과-3409, ’20.8.25).