재가요양보호사의 근로자성 판단

□ 배경 ○ ’08.7.1 노인장기요양보험 실시 이후, 우리지청의 요양보호사 근로자성 불인정에 따른 관내 요양기관의 문의 및 항의 빗발

• 1일 평균 4~5건 전화 문의(건당 30분 이상 설명)
• 근로조건지도과 회시 및 근로감독관 사건 사례 등을 근거로 ‘재가요양보호사’에 대한 근로자성을 불인정, 고용보험 가입을 유보하고 있는 상태

□ 문제점 ○ 노동부(근로자성 불인정) - 보건복지가족부(근로자성 인정) 간 유권해석 차이로 가입에 혼란 발생

• 보건복지부에서는 계속해서 4대보험 가입을 독려하나 고용보험은 근로자성 인정 여부에 따라 등록 보류 및 반려 ○ 국민연금, 건강보험의 경우 연령 및 주소정근로시간(80H)에 의거하여 취득 여부를 선별하나, 고용보험은 고용보험법 시행령 제3조제1항에 의거하여 15시간 미만 생계목적 근로자의 가입배제 어려움 ○ EDI, ei, 4대보험 포털 등 전산신고서의 자동처리로 근로자성 판단 불가
• 전산 신고 시 매일 자정에 자동으로 등록되므로 개별건에 대하여 근로자성 확인 불가함 ○ 지청별 담당자 판단 기준 상이 및 통일성 부재에 따른 민원 반발
• 서울청 등 5개청 취득 담당자 유선확인 결과, 자체적으로 판단ㆍ등록 (예) A센터 - 근로계약서 첨부 건에 대하여만 인정 B센터 - 시간제는 근로내역으로, 그 외는 상용으로 처리 C센터 - 주소정근로시간 15시간 이상이면 근무형태 확인없이 등록

□ 사례 ○ ○○필 요양병원(○○시 ○○1동 소재)

• ○○○ : 주소정근로시간 60시간(24시간 교대, 익일 휴식), 07.12.1부터 근무, 월소득액 1,200,000원(환자 1건당 일정한 금액을 받으나 때에 따라서 병원에서 보조금을 지급하는 등 평균적으로 120만원 수령, 근로소득 원천징수) ※ 최초에는 요양보호사의 근로자성 부정에 따라 4대보험을 미가입하였으나 퇴직금을 이유로 노동부에 고발하겠다고 하자 병원에서는 퇴직금 지급완료, 09.9.10자로 취득신고 ○ ○○○○봉사원파견센터(○○시 ○○동 소재)
• △△△ : 주소정근로시간 8시간(1주일 2~3회 방문, 1회 방문시 3시간 근무), 시급 7500원, 센터에서 알선한 환자 자택 방문, 계약서 작성 ○ ○○○○○자립생활센터(○○시 ○○동 소재, 요양보호사와 성질 비슷)
• ○○○ : 장애인돌보미, 주소정근로시간 40시간, 시급 8천원(바우처 사용, 월1회 정산 후 총액의 25%를 수수료로 제하고 지급) ※ 보호사 본인이 지정된 환자를 거부하는 경우도 있음(대상자 거리가 멀거나 본인과 성격이 맞지 않다는 이유) → 타환자 알선, 알선 대상이 없는 경우 무한 대기 또는 본인 희망퇴사 ※ 월 소정근로시간 채우지 못하는 경우 다음달로 이월됨(09.8월 소정근로시간 50시간 못채움 → 09.9월 60시간 근무/바우처제도) ○ 기타 사항
• 보건복지가족부에서 주80시간 이상 근무자 4대보험 가입, 그 이하 고용ㆍ산재보험만 가입토록 안내(9월말 공문 시행)
• 최초 계약시 주80시간 이상 근무를 약속하나 환자의 사망 또

◈ 요양보호사 근로자성 판단지침 □ 변경 배경 ○ 기존에 노동부는 개별사안에 대하여 요양보호사의 근로자성을 부정하는 행정해석을 내린 바 있으나

• 일부 재가장기요양기관에서 사회보험.근로기준법 등의 적용을 회피하기 위해 동 행정해석을 악용하는 사례가 있는 것으로 판단되어 요양보호사의 근로자성을 판단하는 지침을 시달함. ※ 부정 근거 : 출·퇴근시간 등 근로시간이 정해져 있지 않은 점, 업무수행 과정에서 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 점, 다른 요양보호사로 업무대체가 가능한 점, 개인적으로 싫어하는 수급자로부터 서비스 요청이 오면 이를 거절할 수 있는 점 등(근로조건지도과-3266, 2008.8.19, 근로조건지도과-2479, 2009.4.30)

□ 요양보호사 현황 ○ 노인장기요양보험법 시행으로 장기요양기관, 재가장기요양기관 및 요양보호사 제도 도입 ※ 노인장기요양보험제도 : 고령이나 노인성 질병 등으로 목욕이나 집안일 등 일상생활을 혼자하기 어려운 노인에게 신체활동·가사활동 지원 등의 급여를 제공하여 노후생활의 안정과 그 가족의 부담을 덜어주는 제도(’08.7.1부터 시행) ○ 요양보호사는 장기요양기관 및 재가장기요양기관과 근로계약을 체결하여야 하나

• 일부 방문요양기관(재가장기요양기관)이 4대보험 적용회피 등을 위해 형식적인 근로계약을 체결하고 사업소득세를 원천징수하는 등 개인사업자 형식으로 요양보호사를 운영하여 요양보호사의 근로자성 여부에 대한 혼선 발생 ※ 노인장기요양보험법은 장기요양기관 및 재가장기요양기관에 ‘근로계약이 체결된 요양보호사’를 두도록 하고 있음(노인장기요양보험법 시행규칙 별표1)

□ 요양보호사의 근로자성 판단 ○ 대법원은 “계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부”를 고려하여 근로자성을 판단

• 최근 대법원은 사용자의 지휘·감독권이 구체적·직접적인 것에서 점차 간접적·포괄적인 것으로 변화하고 있는 현실을 반영하여 “구체적이고 직접적인 지휘·감독”을 요구하던 입장에서 “상당한 지휘·감독”으로 입장 수정 ※ ①업무 내용을 사용자가 정하고 ②취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 ③업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지 ④사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 ⑤노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 ⑥노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지 ⑦보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항 ⑧근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도 ⑨사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 함(대판2006.12.7, 2004다29736)
• 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 큰 요소들(기본급(고정급)이 있는지, 근로소득세를 원천징수하는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 여부)은 부차적인 것으로 판단 ○ 요양보호사의 근무형태를 구체적·개별적인 사실관계에 근거하여 종합적으로 판단한 결과, 근무형태가 아래 기준에 부합할 경우 근로자로 인정
• 노인장기요양보험제도가 정하는 바에 따라 근무할 경우 아래 기준에 해당

• 기준 : ①사업주가 지정한 장소에서 지정된 시간에 근무하고, 근무시간을 변경하기 위해서는 사업주에게 사전에 통보하여 조정해야 하며, 장기요양급여제공기록지 등을 통해 사업주에게 근무상황을 보고해야 하는 등 사용자의 상당한 지휘·감독을 받음 ②제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없음 ③시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있지 아니함.