식당운영이 예정되어 있다고 당사자가 인식할 수 있는 날에 조리보조원이 근로제공을 하지 못한 경우 휴업수당 지급 여부

❍사업장 개요

-○○시스템은 전국 ○○여개 지점에 근로자 ○○여명을 고용하여 단체급식업을 행하는 사업장으로, ○○(주) ○○공장 내에서 ○○지점을 두고 정규직 조리원(월급제)과 조리원보조(시급제, 1년 단위 계약)를 채용하여 식당을 운영하고 있음.

❍조리원보조의 근로계약 및 근무상황 내용

가. 근로계약

-계약기간：1년 단위의 근로계약

-근로시간：09:00~15:00, 6시간

-임금조건：시급제

-담당업무：세척업무 등 정규직 조리원을 보조하는 업무

나. 근무상황

-고객사인 ○○(주) ○○공장의 파업, 야유회, 기타 근무일정에 따라 식사인원 변동이 발생함에 따라 식당 근무인원 변동이 발생하는 경우,

-조리원보조들이 스스로 정한 순번(지시 또는 협의시점은 정확히 알 수 없으나, 오랜 기간동안 관례적으로 형성되었음)에 따라 유급생리휴가를 사용하기도 하고, 근무를 하거나, 휴무를 하고 있으며,

-위와 같은 상황이 발생할 경우 휴무를 무급으로 해야 한다는 사실에 대해서는 근로계약시 주지시킨 바 없으나, 위 ○○지점뿐만 아니라 다른 사업장에서도 오랜 기간동안 무급휴무로 처리하여 오고 있음.

❍위와 같이 고객사인 ○○(주) ○○공장의 파업, 야유회 등의 근무일정에 따라 식당 근무인원 변동이 발생하여 조리보조원들이 휴무를 하게 될 경우 근로기준법 제46조에서 정한 휴업수당을 지급하여야 하는지 여부

❍근로기준법 제46조의 휴업이라 함은 사용자와 근로자 사이에 근로계약관계는 존재하면서 사업의 전부 또는 일부에 대하여 사용자의 책임있는 사유로 인해 사용자가 근로자로부터 근로의 제공을 받을 수 없게 된 경우를 말하는 바, 귀 지청의 내용만으로는 조리보조원의 일부 또는 전부가 휴무한 날이 소정근로일인지에 대한 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변이 곤란하니 아래 관련사항을 면밀히 조사하여 판단하여야 할 것으로 사료됨.

-① 근로계약서 등에 근로일을 구체적으로 특정하고 있는지, 근로일을 특정하지 않았다면 사회통념상 객관적으로 식당 운영이 예정되어 있다고 당사자가 인식할 수 있는 날에 조리보조원의 일부 또는 전부를 휴무시킨 경우 인지, ② 단체협약⋅취업규칙 등에 소정근로일을 변경할 수 있는 관련규정이 있는지, 사전에 근로계약 변경체결을 통한 소정근로일을 변경하였는지, ③ 소정근로일에 조리원⋅영양사 등 정규직은 근로를 제공하고 조리보조원 일부 또는 전부를 휴무시켰는지, ④ 고객사의 파업, 야유회 등으로 식당 근무인원의 변동이 발생하여 조리보조원이 근로제공을 하지 못한 것이 사용자의 세력범위 안에서 생긴 경영 장애로 볼 수 있는지, ⑤ 조리보조원 휴무조치 결정시기 및 출근한 조리보조원에 대하여 사용자가 어떠한 조치를 하였는지, ⑥ 투입되는 조리보조원과 그렇지 않은 자의 투입 기준 등

❍다만, 근로계약서에 근로일을 구체적으로 특정하지 않았다면 사회통념상 객관적으로 식당 운영이 예정되어 있다고 당사자가 인식할 수 있는 날에 조리보조원의 일부 또는 전부가 근로제공을 하지 못한 경우라면 휴업으로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준과-462, 2010.03.29)