직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없다

(주)N은 직업소개업으로 구청에 등록하여 놓고, 벼룩시장 등에 광고를 통하여 간병인을 회원이라는 명칭으로 모집한 후, C병원의 공급요청에 따라 모집한 간병인 60여명을 해당 병원으로 보내어 근무하도록 하였음.

진정인 J는 (주)N 대표이사와 면담시 급여결정에 대한 이야기를 나눈 후 회사내 교육장에서 약 2시간 동안 교육을 받은 후 2002년 2월 28일 오후부터 C병원으로 가서 격일제로 간병인 업무를 수행하였으며 2004년 9월 22까지 근무하다 퇴직하였음.

• 진정인 J는 병원에서 한 병실에 있는 4～5명의 환자를 돌보며, 1일 24시간 근무시 1일 60,000원의 일당을 지급받는데, 지급받는 방식은 근무일수에 일당을 곱한 금액을 C병원이 (주)N에게 입금하고, (주)N은 보내온 금액에서 50,000원을 회원비라는 명목으로 공제하고 나머지 금액을 진정인 J의 통장에 '급여입금 (주)N' 찍혀서 매월 입금함.

• (주)N 대표이사는 한달에 1～2번씩 C병원에 가서 공급한 간병인들을 격려하고, C병원이 공급한 특정 간병인에 대한 불만을 제기할 때 (주)N 대표이사가 직접 현장에 가서 상황을 수습처리하고,

C병원이 진정인 J간병인에 대하여 교체하여 줄 것을 요구하자 (주)N 대표이사가 진정인 J간병인에게 '당분간 쉬어라'고 하였으며, 진정인 J는 병원일을 그만두게 되었음.

• (주)N은 C병원에 공급한 간병인 중 한명을 팀장으로 세우고, 진정인 J 및 나머지 간병인들은 팀장에게 사전에 이야기를 하고 근무스케줄을 가능한 유동적으로 조정할 수 있으며, 한편 C병원은 간병인들에게 근무시간 중 졸지 말 것을 주의를 주거나, 주기적으로 간병에 있어서의 주의사항 등을 교육하며, 간호사들이 환자체크에 관하여 지시를 하곤 함.

• 위와 같은 상황에서 근무한 진정인 J가 (주)N을 파견법상 파견업체로 보고 (주)N 대표이사를 상대로 퇴직금 청구 진정을 제기하였는데, 노동법상 진정인 J가 근로자로 볼 수 있는지 또한 근로자로 본다면 어디 소속 근로자인지 여부.

진정인 J는 (주)N 및 C병원과 근로계약을 체결한 바 없고, 4대보험 가입 및 근로소득세도 납부한 바도 없으며, 근무스케줄에 대하여 간병인 팀장에게 사전 구두보고는 하지만, 특별한 차질이 없는바 유동적으로 근무장소 및 근무일을 변경 또는 조정이 쉽게 이뤄지거나 쉴수 있으면서 간병업무를 수행하였으므로 근로자로 볼 수 없다.

진정인 J는 (주)N과 직접적인 근로계약을 체결하지는 않았지만, 매월 (주)N으로부터 50,000원을 공제한 급여를 받고, 병원의 교체요청 또는 불만 제기시 (주)N가 나서서 불만사항을 해결하는 차원의 관리를 하며, 간병인들은 (주)N이 세운 간병인 팀장에게 근무장소 및 근무일 변경에 대하여 허락을 사전에 득하여 업무조정을 행하므로,

(주)N은 직업소개를 넘어 사실상 파견근로자보호등에관한법률상의 파견사업주로 보아야 하며, 진정인 J는 위 파견업체 소속 근로자로 보아야하며, C병

[1] 직업안정법 제4조제2호 및 제19조에 의한 직업소개사업이란 구인 또는 구직의 신청을 받아 구인자와 구직자간에 고용계약의 성립을 알선하는 사업을 의미하므로,

(주)NOO가 직업소개사업 등록을 한 업체로서 통상의 직업소개의 경우라면 직업소개사업자는 간병인과 간병인을 구인요청한 병원간에 고용계약의 성립을 알선하는 데 그친다 할 것이나,

(주)NOO가 팀장을 세우고, 근무스케줄을 조정하며, 간병업무 수행에 있어 주의사항 등을 교육하는 등 단순한 알선 이외의 업무를 수행한다면 이는 통상의 직업소개의 범위를 넘어서는 것으로 볼 수 있는 바, 명확한 판단을 위해서는 (주)NOO와 병원, 간병인간의 계약내용 및 고용종속관계 등 구체적인 사실관계에 대한 검토가 필요할 것으로 사료됨.

[2] 한편, 대법원 판례(대법 2004.6.25 선고 2002다56130, 56147 판결)에 따르면 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결여하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적명목적인 것에 지나지 아니하고,

사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것이므로,

직업안정법에 위반된 위법한 근로자공급의 경우에 있어서 공급사업자와 근로자 사이의 근로관계 여부와 상관없이 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없고,

위와 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다고 평가 될 수 있는 경우에만 공급을 받은 자의 업무에 종사하는 근로자를 공급을 받은 자의 근로자라고 할 수 있다고 판시하고 있으니 참고하시기 바람.