총공사금액을 대가로 계약한 보링공은 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 보기 어렵다

• 사실관계

갑：광업진흥공사

을：시추회사

병：보링공(지질의 견본을 시추하는 기능공)

'을'은 '갑'으로부터 공사를 수추하면서 받는 총공사금액에서 자신의 몫으로 25%를 제하고 '나머지 금액'을 공사를 실제로 현장에서 수행하는 '병'에게 인도하여 현장에서 들어가는 경비를 제하고 나머지 금액을 '병'의 노임으로 하는 계약을 체결하여 몇 십년간 업무를 진행하여 왔고,

이러한 보링공은 관례적으로 이러한 계약의 형태로 업무를 진행함.

(1) '병'은 '을'의 시추장비를 사용하고, 이를 사용하는 사용료를 따로 지불하지 않는다.

(2) '을'은 '병'을 4대 보험에 가입하여 준다(이는 '갑'에게 발주받기 위해서 필요한 요건 중 하나이다).

(3) '병'은 '을'에게 기본적인 현장의 작업진행 등을 보고할 뿐 어떠한 구속도 받지 않는다.

(4) '병'은 '갑'이 겨울에는 시추공사를 발주하지 않기 때문에 겨울에는 일을 거의 하지 않으며 공사가 없는 겨울에는 '을'의 사무실에 출근할 의무가 없다.

(5) '을'은 '병'이 1년에 최소한 2,000만원을 임금으로 가져갈 수 있게 적절한 일을 보전해 주며, 2,000만원이 되지 않는 경우 이를 금전으로 보전해 준다.

• 질의내용

위와 같은 경우 '병'은 근로기준법상의 근로자에 해당되어 산업재해보상보험법을 적용받을 수 있는지의 여부

[보링공의 임금지급형태를 '선원법'상에 정당한 임금의 지급형태로 인정하여 이를 받는 선원도 근로자로 보도록 하고 있는 '비율급(어선소유자가 어선원에게 지급하는 임금으로서,

어획금액에서 공동경비를 뺀 나머지 금액을 단체협약이나 취업규칙 또는 선원근로계약으로 정하는 분배방법에 의하여 할당된 금액을 말함)'과 비교해서 근로자 여부를 판단하여 주기 바람].

• 당 법인의 의견

• 보링공의 근로형태와 관련한 의견

보링공의 근로형태를 어떻게 볼 것인가 하는 것이 중요한 쟁점인 바, 보링공이 일반적인 상용직 근로자와 같은 사용종속관계에 있는 근로자라고 볼 수 없으나, 도급의 셩격이 가미된 노무 도급형태로 보아야 함.

왜냐하면 완전 도급과 다르게 보링공은 현장에서 사용하는 장비를 시추회사에서 제공받아 작업을 진행하였고,

공사의 양을 시추회사가 소속된 보링공에게 조정하여 연 2,000만원의 수입은 보장될 수 있도록 배려하였던 점,

세무신고 및 4대 보험에 가입되어 있는 점 등으로 도급의 성격이 가미된 노무 도급형태로 보아야 타당함.

• 보링공의 임금지급형태와 선원법상의 비율급의 비교

시추회사는 보링공에게 일정한 비율(25%)을 총공사금액에서 제하고 나머지를 보링공에게 주어 이를 운용하여 제반경비를 제한 나머지 금액을 보링공의 임금으로 하도록 하고 있는데,

이는 시추업계의 오래된 관행으로 이는 현장이 오지와 마찬가지인 장소에서 진행되기 때문에 사업의 운영을 편리하게 진행하기 위한 근로

근로기준법상 근로자라 함은 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 지위에서 근로를 제공하는 자를 말함.

귀 질의의 보링공(지질의 견본을 시추하는 기능공)이 공사의 시행에 필요한 제반경비를 포함한 공사금액 총액을 대가로 하는 계약을 체결하였다면,

이는 임금을 목적으로 근로를 제공키로 하는 계약이라기보다는 오히려, '어느 일을 완성할 것을 약정하고 그 결과에 대하여 보수를 지급키로 하는' 민사상의 도급계약을 체결한 것으로 볼 수 있고,

또한, 시추회사가 보링공에게 연간 일정액(2천만원) 이상의 임금('근로의 대가'로서 임금인지 명확하지 아니함)을 가져갈 수 있도록 적절한 일을 보전하여 주기로 한 것을 '근로계약'으로 볼 수도 없으며,

종속성이 있는지 여부에 관하여는 구체적인 자료가 부족하나 질의서의 내용만으로 볼 때,

업무(시추) 수행과정에서 업무상의 지휘감독을 받지 않고 자신의 책임하에 일을 진행하며, 공사금액을 근로자체의 대가로만 보기도 어려운 점 등을 보아 종속적인 지위에서 근로를 제공한다고 보기도 어려운 바,

업무수행시 사업주의 장비를 사용하고, 4대 보험에 가입하는 등 종속성 인정에 참고가 되는 점이 일부 있다 하더라도, 그러한 정황만으로 이 건의 보링공을 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자라고 보기는 어려울 것으로 사료됨.