임시직으로 근무하던 근로자가 정규직으로 임용되면서 퇴직금 수령 등 실제 퇴직 절차 없이 계속 근로하였다면 당해 근로자의 전체 근로기간을 대상으로 최종 퇴직시의 평균임금을 기초로 퇴직금을 산정하여야 한다.

질의 1)

임시직 근무기간에 대한 퇴직금 청구권 유무, 그 발생시기 및 산정기준 여부.

• 1972년 1월 10부터 1981년 9월 21일 까지 우리대학교의 임시직원으로 근무하다가 퇴직한 다음 날 정규직원으로 임용되어 계속 근무 중 정년으로 인해 2004년 8월 30일에 퇴직한 경우 임시직원으로 근무한 기간에 대한 퇴직금 청구권 발생유무, 발생시기 및 퇴직금 산정기준에 대한 질의.

(정규직 근무기간에 대한 퇴직금은 "사립학교교직원연금법"의 규정에 따라 지급하였음.

우리대학교는 "임시직 근무기간에 대한 퇴직금 지급규정"을 별도로 정하고 있지 않으나 상기와 같은 임시직 근무기간에 대한 퇴직금은 매건 발생시 마다 결재권자의 득한 후, 정규직원 퇴직당시의 평균임금을 기준으로 산정하여 지급하여 왔음)

대법원판례(대법원 2000.09.08 선고 99다 1178 판결)의 내용과 같이 임시직원으로 근무할 기간에 대한 퇴직금 지급청구권은 정규직원에서 퇴직한 날이 아닌 임시직원으로 퇴직한 날에 발생하고 그 퇴직금도 정규직원으로서의 퇴직당시가 아닌 임시직원 퇴직 당시의 평균임금을 기준으로 산정하여야 함

상기 판례는 임시직 근무기간에 대하여 근로기준법에 따른 퇴직금을 지급한다는 규정을 두고 있는 경우에 대한 것이므로 당연히 임시직원 퇴직당시의 평균임금으로 지급해야 되지만,

우리대학교는 이에 대한 퇴직금 규정은 없으나 매건 발생시 마다 내부결재를 득하여 정규직원 퇴직당시의 평균임금을 기준으로 임시직 근무기간에 대한 퇴직금을 지급하여 왔으므로

상기 판례를 근거로 하여 퇴직금 산정방식을 임시직원 퇴직당시의 평균임금 기준으로 전환하는 것은 근로기준법 제2조(2009.5.21 근로기준법 제3조)의 규정에 의한 근로조건 저하 금지의 원칙에 위배되므로 정규직원 퇴직당시의 평균임금을 기준으로 퇴직금을 산정하여야 함.

임시직원으로 근무하다가 퇴직하고 그 다음 날 정규직원으로 임용된 경우에 양자는 신분상 관계가 판이하여 그 고용관계가 계속된 것으로 볼 수 없으므로 임시직으로서의 고용관계는 그 퇴직한 날 종료된 것으로 보아야 하며

따라서 임시직원으로 근무한 기간동안의 퇴직금지급청구권은 임시직에서 퇴직한 날에 발생하나 그 청구권을 행사하지 않다가 정규직원으로 퇴직한 날 이후에 청구하였으므로

근로기준법 제48조(2009.5.21 근로기준법 제49조)의 규정에 의하여 임금채권을 3년간 행사하지 아니하여 시효로 인하여 소멸하였으므로 퇴직금을 지급하지 않아도 됨

질의 2)

근무형태에 따른 임시직원 인정 여부에 관한 질의여부.

• 상기 "질의 1"의 경우에 있어서의 임시직원 근무기간 동안 근로자 A는 우리대학교 수익사업체인 ○○대학교 출판사에서 근무하였고(여러 사정으로 출판사가 해체되어 다른 사람들은 퇴직했으나 근로자 A는 그 다음 날 우리 대학교 정규직원으로 임용되었음)

근로자 B는 일용직원으로 근무하였

귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신이 어려우나,

임시직으로 근무하던 근로자가 정규직으로 임용되면서 퇴직금 수령 등 실제 퇴직 절차 없이 계속 근로하였다면(형식적인 퇴직 후 재입사한 경우에는 계속근로로 보는 것이 판례의 입장임-대판 86다카 15939, 1990.11.27；대판 90다카24311, 1990.12.26 참조),

정규직으로 전환되었을 뿐 근로관계가 실제로 단절되었다고 볼 수는 없으므로, 퇴직금은 당해 근로자의 전체 근로기간을 대상으로 최종 퇴직시의 평균임금을 기초로 산정하여야 하며,

만일 정규직으로 임용된 기간이 사립학교교원연금법을 적용받는 기간인 경우에는 그 기간을 제외한 기간에 대하여 근로기준법에 의한 퇴직금을 산정 지급하여야 할 것임.(대판 86다카1347, 1986.10.28；근기 01254-3908, 1985,2.28, 임금 68207-581, 2000.11.14；임금 68207-220, 2001.3.28 참조).

한편, 제시하신 판례(대판 99다 1178, 2000.9.8)는 지방자치단체의 잡급직원이 지방공무원법상의 공무원으로 임용된 사례로서,

유사한 사례(근로기준법 적용 대상자가 공무원으로 임용된 경우)에 대하여 판례는 일관되게 근로관계가 단절된 것으로 보고 있으나(대판 2000다 19441, 2000.11.10；대판 2000다 21512, 2001.2.9 참조),

그 외의 사례에 대하여는 실제 근로관계 단절 여부에 따라 판시하고 있음을 참고하시기 바람.