1. 근로기준법상 근로자란 고용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에 근로를 제공하는 자를 의미한다2. 건설현장에서 재하도급을 받아 자신의 책임하에 공사를 수행하는 개인건축업자는 근로자로 볼 수 없다

건설현장 노임도급을 받은 자(이하 '오야지'라 함)의 근로기준법상 근로자성 여부에 대하여 일선관서 마다 답변이 달라 노무관리에 혼선이 발생하고 있는바 이에 대하여 질의함.

당사는 원청건설회사로부터 상가건물신축공사 중 일부를 하도급 시공하는 전문건설업체이며, 당사에서 수주한 하도급 공사 중 일부를 다시 노임도급 형태로 작업면적 ㎡당 1,200원, 도합 86,000㎡, 103,200,000원에 개인건축업자(일명 오야지)에게 일괄하도급을 주었으며, 하도급금액의 지급방식은 매월의 공사기성실적에 따라 오야지에게 도급금액을 일괄지급하는 형태를 취하고 있음.

오야지는 자기계산하에 소속 근로자의 채용, 임금결정, 작업지시 등을 직접 수행하고, 당사와 약정한 공사대금은 1개월 단위 기성실적으로 오야지에게 일괄지급하고 있으며, 이러한 방식에 따라 공사를 수행하고 오야지는 자기소속 근로자의 임금 및 필요경비를 자기계산하에 지급한 이후 잔액이 오야지 개인의 이익이 되며, 이익의 규모는 당사에서 알지 못함(공사단가계산, 소속 근로자의 임금책정액 등에 따라 오야지에게 손해가 발생할 수도 있으며, 이 경우에도 당사에서 손해를 보전하지는 않음).

질의요지.

1. 이러한 경우 개인건축업자(일명 오야지)가 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부.

2. 오야지가 근로자라면 퇴직금, 산재보상액 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정방식(오야지에게 귀속되는 이익의 규모를 알지 못하며, 손해를 보는 경우도 있을 수 있음)에 대하여 질의함.

[1] 근로기준법상 근로자란 고용, 위임, 도급 등 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에 근로를 제공하는 자를 의미임.

[2] 개인건축업자가 전문건설업체로부터 공사의 일부를 작업면적단위별로 노임, 재료비 등을 모두 포함하여 책정된 단가에 따라 재하도급 받고, 자신의 책임하에 근로자를 채용하고, 직접 작업지시를 하는 등 공사를 수행하였으며, 총 계약금액에서 임금 등 총 비용을 제외한 금액을 자신의 이익으로 한다면, 그러한 개인건축업자는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없을 것임.