선원이 생계비 등의 명목으로 일정한 고정금액을 별도로 보장받는 등 특별한 사정이 없는 한 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 보기는 어렵다

우리지역의 보합금을 받는 선원의 근무형태를 조사하여 다음과 같이 첨부하오니 보합금을 받는 선원이 근로자인지 회신하여 주시기 바람.

1. 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여 지고 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적인 지휘, 감독을 받는지 여부

※ 현 상황 : 업무 내용을 조업 여건으로 해석한다면 구체적인 지시를 받을 수는 없는 환경이며 일부 포장 및 패류의 크기, 조업장소 등 일부분은 지휘, 감독을 받는 사안임(예 : 작은 것은 어획고가 없으니 큰 것을 채취하고 저장 관계로 망사리에 담는 것 등).

2. 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부

※ 현지 상황

가. 근무 시간 :

해상에서의 해저 조업(평균 수심 : 28∼35 미터) 관계로 밀물과 썰물(조석간만의 차이)의 차이에 준하여 조업하는 관계로 월 2회(12물부터∼5물까지. 매달 음력 6일부터 14일까지. 음력 21일부터 29일까지)로 조업 가능한 시간과 일수(날짜)임.

또한 일출전과 일몰 후에는 잠수를 할 수 없는 법령 규정 관계로 AM : 05:00에 출항하여 PM : 19:00까지 입항하는(하절기와 동절기의 출항과 입항 차이는 조금의 변화가 있음) 관계로 일반 육상 근로자와의 다른 환경이라는 점을 참고하심이 옳다고 사료되는 부분임.

이러한 환경에서 시간과 일자 등을 지키지 않았을 경우 해고의 여지가 있음.

나. 근무 장소 :

해상 조업이라 근무 장소를 선상과 조업 장소로 해석한다면 먼저 선상에서의 작업은 다른 분야와 달라서 이탈하거나 근무태만을 할 수 있는 여건이 아니라 사료되는 바임. 또한 이탈이나 근무태만의 경우 해고로 이어짐. 조업 장소로 해석한다면 해상에서의 장소는 수시로 변화되는 부분임.

이러한 환경의 변화를 일일이 지시를 받을 수 있는 부분이 아니라 사료되며(예를 들면 택시가 안전 운행 및 영업시간(근무교대 시간) 등은 사용주로부터 지시를 받으나 영업 구역을 지시 받거나 손님을 구별하여 영업을 할 수는 없다고 사료되는 바 이러한 이치와 별반 차이가 없으리라 사료됨)

이러한 특수 환경에서의 근로관계로 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지의 여부에 대한 한부분만에 적용 대상이라면 근로자로서의 지위를 인정할 수 없는 것이라고 할 수도 있지만

일반 조업과의 다른 환경의 차이를 먼저 이해하시고 해상의 특수한 환경을 이해하심이 판단 여부에 도음이 되리라 사료됨. 일부 조업 장소의 이동관계로 인하여서는 일부분은 지휘를 받는 경우도 있음.

위 2)와 같은 사안들을 위반하거나 부정할 수 있는 것이 아님. 출항시간 및 조업일수는 자연환경의 변화(폭풍 주의보, 태풍 등)나 기관고장 등 부득이한 경우가 아니면 거부할 수 있는 관계가 아님.

3. 업무를 수행함에 있어 사용자로부터 정상적인 업무수행 명령과 지휘, 감독에 대하여 거부할 수 있는지 여부

※ 현 상황 :

보합금을 받는 선원이 근로기준법상 근로자인지에 관한 질의에 대하여 다음과 같이 회신하였음을 알려 드리니 업무에 참고하시기 바람.

※ 보합금 :

선주와 선원(잠수사, 기관장, 선장 등)이 어획물을 처분하여 경비 등을 제하고 미리 정한 보합비율(예컨대, 일방적으로 승선인원이 3명일 때에는 선주 45%, 잠수사 30%, 기관장 13%, 선장 12%, 4명일 때에는 선주 40%, 잠수사 2명 각 20%, 기관장 10%, 선장 10% 등으로 정하여짐)에 따라 지급받는 금액

근로기준법상 근로자라 함은 직업의 종류와 계약의 형식에 관계 없이 그 실질에 있어서 사용자와 종속적인 관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말함.

이때 종속적인 관계가 있는지에 관하여는 업무내용이 사용자에 의해 정해지는지 여부, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지 여부,

근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지는지 여부, 기본급·고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정받고 있는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계 전반에 나타나는 사정 등을 종합적으로 고려하여 개별적·구체적으로 판단해야 할 것임.

귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기는 어려우나

가. 보합금을 받는 선원이 선주와의 (명시적·묵시적) 계약으로 업무내용이 정해지고,

실제 조업은 기상상황 등을 고려하되 일출후와 일몰전에 선박을 중심으로 이루어지는 점 등 시간적·장소적 제한을 받으며,

승선 중 또는 작업과정에서 사업주 또는 사업경영담당자로 볼 수 있는 선장의 일상적인 지휘·감독을 받지 아니할 수 없는 작업의 특성이 있고,

업무를 다른 사람으로 하여금 대신 수행토록 할 수 없는 점 등 근로자성을 인정할 수 있는 요소들이 없지 않으나

나. 선원이 승선기간 중 안전관리 등을 위하여 불가피하게 선장의 지시를 받는다 하더라도 선장과 다른 승선자들의 관계는 그 업무의 전문성에 기초하여 사전에 정해진 역할을 수행하는 사실상 공동작업자로 볼 수도 있는 점,

작업의 성과물을 사전에 정해진 비율에 따라 분배하는 보합금은 경영성과나 위험이 직접 사용자에게 귀속되고 근로자는 근로 자체만으로 사용자로부터 그 대가를 받는 임금과 달리 사실상 경영성과의 분배에 해당한다고 볼 수 있는 점 등을 고려할 때,

선원이 생계비 등의 명목으로 일정한 고정금액을 별도로 보장받는 등 특별한 사정이 없는 한 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 보기는 어렵다고 사료되며,

이는 선원이 선박 소유주인 선주보다 열등한 지위에 있다는 이유로 달리 볼 것은 아니라고 사료됨