근로기준법의 적용범위인 ‘상시 5인’에 대한 판단기준은 근로기준법 시행령 제7조의2의 기준에 따라서 판단해야 한다.

1. 귀 부의 발전을 기원합니다.

2. 근로자 甲은 2005.8.1.부터 2009.9.30.까지 경기도에 소재한 A사업장에 근무하였으며, 2009.10.1.자로 부당해고를 당하였음. 甲이 근무하던 A사업장의 근로자수는 2005.8.1.부터 2009.9.20.까지는 甲을 포함하여 4인 이었으나, 2009.9.21.부터 2009.9.30.까지는 甲을 포함하여 5인이었음.

3. 이 경우 근로자 甲이 상시근로자 5인 이상 사업장에 적용되는 근로기준법 제23조(해고 등의 제한)에 의거하여 부당해고 구제신청을 할 수 있는지에 대하여 아래와 같이 질의함.

갑설) 해고일 당시 근로자수가 일시적으로 5인 이상이 되었으나 상태적으로 5인 이상 사업장으로 보기 어려워 그제신청을 할 수 없음.

을설) 근로기준법 제23조를 적용함에 있어서 사용자의 해고가 부당한 지 여부는 그 처분이 행해진 시점을 기준으로 판단되므로, 해고가 행해진 시점에서 근로자수가 5인 이상이라면 구제신청을 할 수 있음.

4. 우리 사무소의 의견 : 노동부 행정해석은 근로기준법상 연장·야간·휴일 규정, 퇴직금 규정 등을 적용함에 있어서, 근로자수 5인 이상인 기간과 근로자수 5인 미만인 기간이 교차하는 경우, 적어도 근로자수 5인 이상이었던 기간에 대해서는 근로기준법이 적용된다는 입장이고, (근로기준법 - 7895, 2007.11.27 ; 임금 68207-735, 2001.10.26 참조) 위 근로자 甲은 근로자수 5인 이상이었던 시점에서 해고가 이루어졌으므로 부당해고 구제신청을 할 수 있음. 끝

1. 상시 사용하는 근로자 수의 산정방법에 관한 귀하의 질의에 대한 회신입니다.

2. 근로기준법 제11조에 따르면 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에의 해당여부에 따라 법 적용범위를 규정하고 있으며

-동법 시행령 제7조의2 제1항에 「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유(이 법 또는 이 영의 적용여부를 판단하여야 하는 사유) 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있으며

-동법 시행령 제7조의2 제2항은 예외적으로 그 산정 결과가 해당 사업 또는 사업장의 상태적인 고용 현황을 반영하지 못하는 경우에는 상태적인 고용 현황에 따라 법을 적용하도록 산정 방법을 정하고 있습니다.

3. 귀 질의내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 근로기준법상 부당해고 금지규정을 적용받는 상시 근로자 5인 이상 사업장 해당여부를 판단할 경우 상기기준을 적용하여 판단하여야 할 것으로 사료됩니다. 끝.