사용자의 상당한 지휘·감독을 받고, 소속 변경과정에서 신분만 변동되었을 뿐 동일한 장소, 근로조건, 업무에 종사하고 있는 간병인은 근로기준법상 근로자로 볼 수 있다

1. ○○병원의 간병인이 근로기준법 제2조에서 규정한 ‘근로자’로서 인정되는지 여부 (1) 진정인은 예전에 간병인단체 소속 간병인으로 병원에 근무하여 오다가, 병원과 간병인단체의 간병계약 만료 후, 병원과 직접 업무위수탁계약서를 체결하고 간병업무를 해왔음. (2) 진정인은 근로계약서를 체결한 사실이 없으며, 채용시 피진정인과 ‘업무위수탁계약서’를 체결함. (3) 진정인은 환자·보호자와 직접 간병계약을 체결하지 않고, 환자로부터의 간병료는 병원이 책정·수령·관리하고, 보수는 간병하는 환자 수와 상관없이 병원의 적자 여부를 떠나 매월 고정적인 금액을 병원으로부터 지급받음. (4) 처음부터 3개월까지는 월 112만원, 4개월부터 6개월까지는 월 117만원, 7개월부터 14개월까지는 월 122만원, 15개월부터는 월 127만원을 지급하는 등 간병업무를 한 기간에 따라 금액의 차이가 있음. (5) 진정인이 병원으로부터 별도의 출퇴근 관리를 받지 않으며, 병원으로부터 근무변경 또는 병원외부 간병인대체를 하지 말라는 지시 없이, 진정인 스스로 제3자를 고용하여 간병업무를 대체케 할 수 있음. (6) 간병업무에 대해 병원으로부터 업무지시를 받은 적이 없고, 간병업무 외에 달리 수행한 업무는 없음. (7) 진정인이 병원으로부터 직장에 성희롱 예방교육·직무교육은 받지 않았으나, 간호사로부터 “위중한 환자를 지켜봐야 된다”, “안전에 주의하라”, “친절해라”는 등의 이야기를 들음. (8) 진정인은 병원의 수간호사가 작성한 근무스케줄표(업무위수탁계약서에 병원측이 작성토록 명시되어 있음)에 따라 근무를 하고, 진정인이 ‘쉬는 날(OFF)’을 일부 스스로 정한 적이 있음. (9) 진정인의 근무시간·휴게시간은 다른 간병인이 근무하고 쉬는 관례에 따랐을 뿐, 피진정인과 약정한 사실이 없음. (10) 간병업무 중 필요한 비닐장갑은 병원에서 부담하나, 진정인 등 간병인의 가운(유니폼)은 간병회비로 부담. (11) 진정인은 고용보험 등 4대 보험에 가입되지 않은 채, 개인간병인으로 사업소득세를 납부함. (12) 병원으로부터 징계를 받은 사실이 없음.
2. 업무위수탁계약서의 주요 내용 (1) 진정인이 피진정인의 병원에서 간병업무를 수행한다는 내용 (2) 환자로부터의 간병료 수납 및 정신에 대해 진정인이 피진정인에게 위탁

【질 의】

1. ○○병원의 간병인이 근로기준법 제2조에서 규정한 ‘근로자’로서 인정되는지 여부 (1) 진정인은 예전에 간병인단체 소속 간병인으로 병원에 근무하여 오다가, 병원과 간병인단체의 간병계약 만료 후, 병원과 직접 업무위수탁계약서를 체결하고 간병업무를 해왔음. (2) 진정인은 근로계약서를 체결한 사실이 없으며, 채용시 피진정인과 ‘업무위수탁계약서’를 체결함. (3) 진정인은 환자·보호자와 직접 간병계약을 체결하지 않고, 환자로부터의 간병료는 병원이 책정·수령·관리하고, 보수는 간병하는 환자 수와 상관없이 병원의 적자 여부를 떠나 매월 고정적인 금액을 병원으로부터 지급받음. (4) 처음부터 3개월까지는 월 112만원, 4개월부터 6개월까지는 월 117만원, 7개월부터 14개월까지는 월 122만원, 15개월부터는 월 127만원을 지급하는 등 간병업무를 한 기간에 따라 금액의 차이가 있음. (5) 진정인이 병원으로부터 별도의 출퇴근 관리를 받지 않으며, 병원으로부터 근무변경 또는 병원외부 간병인대체를 하지 말라는 지시 없이, 진정인 스스로 제3자를 고용하여 간병업무를 대체케 할 수 있음. (6) 간병업무에 대해 병원으로부터 업무지시를 받은 적이 없고, 간병업무 외에 달리 수행한 업무는 없음. (7) 진정인이 병원으로부터 직장에 성희롱 예방교육·직무교육은 받지 않았으나, 간호사로부터 “위중한 환자를 지켜봐야 된다”, “안전에 주의하라”, “친절해라”는 등의 이야기를 들음. (8) 진정인은 병원의 수간호사가 작성한 근무스케줄표(업무위수탁계약서에 병원측이 작성토록 명시되어 있음)에 따라 근무를 하고, 진정인이 ‘쉬는 날(OFF)’을 일부 스스로 정한 적이 있음. (9) 진정인의 근무시간·휴게시간은 다른 간병인이 근무하고 쉬는 관례에 따랐을 뿐, 피진정인과 약정한 사실이 없음. (10) 간병업무 중 필요한 비닐장갑은 병원에서 부담하나, 진정인 등 간병인의 가운(유니폼)은 간병회비로 부담. (11) 진정인은 고용보험 등 4대 보험에 가입되지 않은 채, 개인간병인으로 사업소득세를 납부함. (12) 병원으로부터 징계를 받은 사실이 없음.
2. 업무위수탁계약서의 주요 내용 (1) 진정인이 피진정인의 병원에서 간병업무를 수행한다는 내용 (2) 환자로부터의 간병료 수납 및 정신에 대해 진정인이 피진정인에게 위탁 (3) 기타 자영업(개인간병인) 소득에 따른 제세(소득세, 주민세) 등의 신고 및 납부에 대해 진정인이 피진정인에게 위탁 (4) 환자 간병스케줄표 작성 업무에 대해 진정인이 피진정인에게 위탁 (5) 피진정인이 간병료를 수납하여 매월 10일 진정인에게 일정 금액을 지급 (6) 진정인이 필요한 경우 제3자로 하여금 대체 근무를 할 수 있다는 대응 (7) 진정인을 자유직업소득자(기타자영업, 개인간병인)로서 사업소득세 등을 납부한다는 내용 【회 시】
3. 근로기준법상의 근로자인지 여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함.

• 여기서 사용종속관계는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고, ② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, ③ 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑨ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단(대법 2006.12.7, 2004다29736)하여야 할 것임.

2. 귀 지청에서 질의한 간병인에 대해 살펴보면, 병원측과의 관계에서 근로기준법상

• 근로자성이 인정되는 요소로는 ① 병원 측 수간호사가 작성한 간병스케줄표에 의해 간병인의 소정근로일, 근로시간, 간병해야 할 환자 등이 결정되는 점, ② 매월 지급받는 보수의 총액이 간병하는 환자 수 등 간병인의 성과와 무관하게 고정적으로 책정되며, 근속연수에 따라 보수가 인상되는 등 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가진 것으로 보이는 점, ③ 환자 측으로부터 매 월 징수한 간병료의 수납 및 정산내역에 대해 간병인들에게 고지한 사실이 없고, 간병료를 별도의 계좌가 아닌 병원의 자금계좌와 동일한 계좌에서 관리하는 등 병원측이 환자로부터 징수한 간병료를 실질적으로 지배·관리한 것으로 보이는 점, ④ 간병인들에게 지급해야 할 보수의 총액이 환자로부터 징수 받은 간병료의 총액보다 많은 경우 병원 측이 병원의 자금을 투입하여 간병인들에게 보수를 지급하는 등 간병업무 제공으로 인한 이윤의 창출, 손실의 초래 등 위험을 간병인들이 아닌 병원 측이 안고 있는 점, ⑤ 간병인 중 일부는 병원 소속 근로자로 근무(입사일~2008.1.31.)하다 병원측의 사정에 의해 간병인단체 소속 근로자로 변경(2008.2.1.)되었으며, 이후 병원과 간병인단체 간 제약이 만료되자 병원 측과 간병인이 직접 업무위·수탁계약을 체결(2009.2.1.~현재)하고 간병업무를 지속하고 있으나 이렇듯 소속이 변경되는 과정에서 근로자의 신분만 변동되었을 뿐 동일한 장소에서 동일한 조건하에 동일한 근로를 제공한 것으로 보이는 점 등이 있는 반면,