근로기준법상 근로자성 여부는 계약의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 한다

1. 광주광역시 소재 핸드폰 판매 매장에서 영업직으로 근무하다 의원면직한 임○○가 핸드폰 판매 매장 대표를 상대로 우리 청에 제기한 퇴직금 지급요구 진정서 처리와 관련입니다.
2. 위 핸드폰 판매 영업직에 대한 근로기준법 제2조 제2항 제1호의 규정에 의한 근로자성 여부에 대해 붙임과 같이 질의하오니 회신하여 주시기 바랍니다.
3. 사실관계 ■ 핸드폰 판매 영업직의 입사 및 출·퇴근 관리 □ 입사과정에서 매장 점장*이 주도적으로 면접을 본 후 채용여부를 결정하고 사후에 대표에게 보고함.

• 매점별 독자적으로 운영이 되고, 점장 밑에 4~8명 정도의 영업직 근무, 광주광역시의 경우 5,000여 개 매장, 영업직 25,000여 명 예상 □ 별도의 취업규칙, 복무규정은 없음.

• 다만, 용역계약서에 “수당체계는 회사에서 정한 규정대로 영업직에게 안내해 준다”라고 규정되어 있으나 관련 규정은 없고, 용역업무 수행방법, 비밀준수 의무 등이 상세히 규정됨. □ 출근은 매점별 아무나가 영업직의 출근 여부를 확인할 수 있는 매장 사진을 찍어 회사 메일에 올리고, 퇴근은 임의적이며,
• 결근과 오후 3시 전 조퇴는 각 5만 원, 지각과 오후 3시 후 조퇴는 각 1만 원을 기본급에서 각각 삭감조치하고 출장시 메일로 보고

■ 근무방식 □ 전화기, 책상, 의자, 개인용 컴퓨터 등은 회사가 제공 □ 점장이 회사의 지시로 조회 등 회의를 하는 것은 아니고 매장의 판매상황 등에 따라 점장의 독자적 결정으로 판매 촉진을 위한 회의를 하는 경우가 있다고 진정인 인정진술 □ 핸드폰 판매는 매장에 들어오는 손님들에게 제품설명을 하고 핸드폰의 모델*에 따라 영업직의 본인 판단에 따라 가격을 결정하며, 핸드폰 판매계약서를 작성함.

• 모델에 따라 가격의 상한가, 하한가가 각각 정해져 있음.

• 핸드폰 판매일은 영업직의 자기 결정에 따라 하는 일이기 때문에 회사의 대표나 관리자로부터 특별히 업무지시를 받지 않는다고 진정인 인정진술

■ 급여지급 방식 □ 매장별로 월 판매목표(1,700만 원 정도, 개인별 목표 없음)를 정하고, 개인별 판매실적과 상관없이 매장별 판매 목표만 달성되면 직급별 상이(사원 120만 원, 선임 140만 원)한 기본급·성과급 지급

• 다만, 결근·조퇴 등의 근태관리 내역에 따라 기본급에서 해당 금액(1만 원~5만 원)을 삭감 지급 □ 사용자는 매장 판매목표가 달성되지 않으면 직급별 기본급이 삭감되어야 하나 판매장려 차원에서 기본급을 삭감하지 안고 지급하였고 성과급만 지급하지 않았다고 주장하는 반면,
• 근로자는 매장 월 판매목표가 달성되지 않더라도 결근 등이 없이 정상 근로할 경우 직급별 기본급 삭감 없이 전액 지급되었고, 매장 전직원에게 성과급만 지급되지 않았다고 강조 □ 4대보험에 가입되어 있지 않고, 별도 근로소득세를 원천징수하지 않았고, 사업소득자로서 매월 지급액의 3.3%에 해당하는 금액을 사업소득세로 원천징수하여 납부하였음.

2. 질의내용 위 사실관계에 있는 핸드폰 판매 영업직의 경우 근로기준법

1. 광주지방고용노동청 근로개선지도1과-2499호(2012. 2.16) 관련입니다.

2. 근로기준법상 근로자성 여부는 계약의 형식과 관계없이 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부를 기준으로 판단해야 할 것이며,

• 종속성에 대한 판단은 ① 업무 내용 지정 여부, ② 취업규칙 적용 여부, ③ 업무 수행 과정에서의 상당한 지휘·감독 여부, ④ 근무시간·장소 제한 여부, ⑤ 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 및 이윤창출과 손실초래 위험을 스스로 안고 있는지 여부, ⑥ 보수의 근로 자체의 대가성, 기본급·고정급 유무, 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑦ 계속성·전속성의 유무 정도, ⑧ 경제적·사회적 여러 조건 등을 종합하여 판단하여야 할 것입니다. 다만 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정할 수는 없을 것입니다(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결 참조).

3. 정확한 판단은 위 판단기준에 따라 구체적인 근로환경을 살펴보아야 할 것이나,

• 귀 질의에서 설명한 바와 같이 매장 관리자가 용역계약서 등을 통해 영업종사자의 업무내용을 지정하였고, 판매상황에 따라 회의 등을 통해 지휘·감독을 하였으며, 판매량 달성에 상관없이 임금으로 볼 수 있는 정액급을 지급하였고, 출퇴근 시간을 지정하고 지각·결근시 기본급에서 일정액을 삭감하는 등 근무시간·장소를 지정·통제하였으며, 매장 관리자가 업무 수행에 필요한 사무용품을 지원하고, 영업종사자가 제3자를 고용하여 업무를 대행할 수 없으며, 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하지 못했다면 다른 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로자로 봄이 타당하다 할 것입니다(근로개선정책과 - 1333, 2012.02.16).