사업주에게 독자적이고 구체적인 노무 지휘ㆍ감독권이 없는 근로자는 사업장에서 사용되는 근로자에 해당하지 않는다

근로기준법상의 상시근로자 5인 이상여부 산정시 항운노동조합원이 포함되는지 여부에 대해 다음과 같이 양설이 있어 질의함.

-항운 노조원의 근무실태-

항운노동조합원 7인은 광주전남항운노동조합 연락소 소속으로 △△통운(주)와 전국항운노동조합연맹(광주전남항운노동조합)과 체결된 단체협약서 및 철도청 청부작업노임협정서에 의해 위 사업장에서 노무를 제공하고 작업물량에 따른 노임을 매월 1회 연락소장이 일괄 수령하여 개인별 작업일수에 따라 조합원들에게 지급하고 있음.

사업주는 항운노동조합원에 대한 채용,인사,징계,해고,고용해지권이 없고, 출퇴근에 대한 통제권도 없으며, 독자적이고 구체적인 노무 지휘감독권은 없으나, 일정 범위내에서는 업무지시를 하고, 위 단체협약서에 의해 산업재해보상보험료(사업주 개별가입으로 근로복지공단), 의료보험료(전국항운하역근로자 의료보험조합), 퇴직기금(사단법인철도하역협회 산하 육상하역 근로자 퇴직기금 공동관리위원회)을 각 납부하고 있음.

항운노동조합조합원 7인은 위 회사 대표의 사업영역이 아닌 다른 하역업무(농협의 양곡비료하역, 수협의 어물하역 등)를 할 수는 있으나, 연중 무휴로 화물이 있는 철도의 특성상 위 사업장에서 계속적으로 노무제공을 하고 있어 다른 하역업무는 사실상 수행하지 못하는 상태이며, 노동조합원 개개인은 순번을 정하여 휴일을 자체적으로 사용하고 있음.

항운노동조합원들에 대한 사업주의 채용, 인사, 징계, 해고권이 없는 등 사업주와 조합원들 사이에 고용종속적인 근로계약이 체결된 바도 없고, 사업주에게 출퇴근에 대한 통제 등 독자적이고 구체적인 지휘감독권도 없어, 사업주와 항운노동조합원 사이에 고용종속관계가 있지 아니하므로 위 사업장의 근로자로 볼 수 없으므로 상시근로자수 산정에서 항운노동조합원 7인은 제외되어야 함.

근로자공급사업을 하는 항운노동조합 소속 조합원은 일반적으로 개별적인 근로계약없이 노동조합과 사용자(또는 그 단체)간에 체결된 근로자공급계약[본건의 경우 단체협약서 등]에 따라 불특정 사용자에게 근로를 제공할 수 있어 위 조합원들은 항운노동조합과 사실상 지배 및 고용계약 관계가 성립하나, 근로자를 공급받는 사업주는 소정의 작업을 수행하기 위하여는 이들이 아니라면 다른 근로자들을 상태적으로 사용해야 하는 대체사용관계에 있어 사실상 사용관계에 있으므로 상시근로자수 산정시 항운노동조합원 7인은 포함되어야 함.

근로기준법 제10조(2009.5.21근로기준법 제11조)의 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라 함은 상태적으로 사용되는 근로자가 5인 이상인 경우를 말하는 것으로 이 경우, 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 의미한다 할 것으로, 사업주에게 독자적이고 구체적인 노무 지휘ㆍ감독권이 없는 경우라면 사업장에서 사용되는 근로자에 해당된다고 보기는 어려울 것임.