도급형식의 밤가공 가정주부가 근로자인지 여부는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

D사는 약 30명 내외의 근로자를 고용하여 농산물 가공제조(밤통조림) 수출사업을 하는 사업체로서 수명의 반장에게 1차가공(밤까기 작업) 도급을 주어 수명의 반장이 자신의 책임 관할구역내 각 가정에 밤을 공급케 한 후 주로 가정주부 여성들이 밤을 가공(밤껍질 제거)하면 동 책임반장들이 처리한 물량의 무게를 측정, 수거하여 위 사업체에 갖다주고 그에 해당하는 금액을 받아다가 월 1회씩 지정한 날에 약정한대로 가공한 가정주부들에게 대금을 지불하는 방식으로 작업을 해오던중 사업주가 동 가공금액을 정산치 아니하고 행방을 감추었는 바 이와 같은 작업에 종사한 가정주부가 근로자인지 여부

근로기준법상의 근로자 여부를 판단하는데 있어서는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단하여야 함.

• 귀 질의의 경우에는 농산물가공제조회사 D사와 반장과의 관계에서 계약내용·실제업무 수행형태 등에 대한 구체적인 사실관계의 파악을 통해 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사용종속관계가 있는지 여부를 판단해야 함.

• 반장이 D사의 근로자일 경우에는 D사와 가정주부와의 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사용종속관계가 있었는지를 판단하고, 가정주부가 근로자일 경우에는 반장은 D사의 관리감독자에 해당함. 반장이 근로자가 아니고 하수급인일 경우에는 반장과 가정주부와의 관계를 판단해야 함.

• 반장이 D사의 근로자가 아니고 하수급인일 경우에는 반장과 가정주부와의 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사용종속관계가 있었는지를 판단하고, 가정주부가 근로자일 경우에는 반장은 사용자가 되고 D사는 직상수급인으로서 임금에 대해 근로기준법 제43조(2009.5.21. 근로기준법 제44조)의 연대책임을 져야 함. 참고로 도급계약에 의해 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 경우는 다음과 같은 요건을 갖추어야 함.

• 어떤 일을 완성할 것을 약정하고 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급하는 형태로 계약을 체결하고

• 일정기간동안 일정량의 물량에 대하여 사용자의 지휘감독없이 작업자의 재량에 따라 작업을 완료함을 목적으로 하며

• 작업시한 이전에 작업을 완료한 경우에도 동일한 보수를 지급하며, 작업수행시 독립성과 자주성이 보장되는 등의 경우를 말함.

따라서 당해 사안의 경우 구체적인 사실관계를 조사한 후, 상기 판단원칙에 의거 판단하기 바람.