수차의 도급사업에서 당해 수급인은 당연히 근로기준법을 적용받는 사용자여야 하나 귀책사유있는 직상수급인은 동법의 적용대상이어야 할 필요는 없다

근로기준법 제36조의 2(2009.5.21. 근로기준법 제44조)와 관련하여 직상수급인이 상시근로자 5인 미만을 사용하는 사업의 경우, 그 직상 수급인에 대한 동 조항 적용여부에 대하여 질의함.

직상수급인은 근로기준법 적용대상 여부(사업이 아닌 경우 및 상시근로자 5인 미만 사업을 포함)를 불문하고 동법을 적용해야 한다.

근로기준법의 모든 조항은 상시근로자 5인 이상 사업 또는 사업장에 적용한다는 동법 제10조의 적용을 받으며 동법 제36조의 2가 동법 제10조의 예외규정이라고 볼 수 없으므로 직상수급인 및 하수급인이 상시 각각 5인 이상을 사용하는 사업 또는 사업장에만 동법 제36조의 2가 적용된다.

근로기준법 제36조의 2(2009.5.21. 근로기준법 제44조)의 규정은 사업이 수차의 도급에 의하여 행하여지는 경우에 하수급인이 직상수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 그 직상수급인에게도 책임을 지도록 하여 근로자의 임금채권을 보장하고 있는 바, 동 규정은 직상수급인의 법정책임을 규정한 특별규정으로 동법 제10조(2009.5.21. 근로기준법 제11조)에서 규정하고 있는 근로기준법의 적용범위와는 무관한 것임.

따라서 사업이 수차에 걸쳐 행하여지는 도급에 있어 근로자를 사용하는 당해 수급인은 당연히 근로기준법의 적용을 받는 사용자이어야 하나, 귀책사유있는 직상수급인은 반드시 동법의 적용대상이어야 할 필요는 없음.