"상시"라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 하는 것이므로 근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인 이상으로 보아야

질의1) 근로기준법 제10조(2009.5.21 근로기준법 제11조)에서 규정하고 있는 "상시"의 개념과 그 범위여부.

질의2) 근로기준법 제14조(2009.5.21 근로기준법 제2조 제1항 제1호)에 의하면 직업의 종류와 형태에 불문하고 근로제공의 대가로 임금을 지급받는 조건으로 고용된 자에 대하여는 당연히 적용되는 것으로서

다음 사례에서 근로자가 업무를 수행하던 중 과실로 재해를 입은 경우 사용자는 동법 제81조(2009.5.21 근로기준법 제78조)의 규정에 의거 요양보상을 하여야 하는지 여부.

[예1] 집주인이 자신이 소유하고 있는 주택의 특정부분에 대한 수선이나 수리를 위해 일용인부를 고용하여 일을 시키던 중 작업자의 과실로 인해 재해가 발생한 경우

[예2] 농업이나 어업 등을 생업으로 하고 있는 자가 자신의 일과 관련하여 일시적으로 인부를 고용하여 일을 시키던 중 작업자의 과실에 의해 재해가 발생한 경우

질의3) 산업재해보상보험법시행령 제3조(2009.6.30 산업재해보상보험법시행령 제2조)에는 산업재해보상보험법이 적용되지 않는 사업으로 가사서비스업과, 근로자를 단속적으로 사용하여 상시근로자의 수가 1인 이상이 되지 않는 사업, 그리고 농업·임업(벌목업 제외)·어업·수렵업 중 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업 등을 규정하고 있는 바, 이러한 경우 근로기준법의 적용을 배제할 수 있는지 여부.

질의1)에 대하여

• 근로기준법 제10조(2009.5.21 근로기준법 제11조)에서 정한 "상시"라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 하는 것이므로 근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인 이상으로 보아야 할 것임.

• 또한 "상시근로자수"는 『일정한 사업기간(개별근로조건별로 근로기준법 위반여부를 따질 실익이 있는 대상기간)내의 고용자 연인원수를 동 기간의 사업장 가동일수로 나누어 산정』하여야 함.

질의2)에 대하여

• 근로기준법 제10조(2009.5.21 근로기준법 제11조)에서 규정한 사업 또는 사업장이라 함은 일정한 장소에서 유기적인 조직하에 업으로서 계속적으로 행하고 있음을 요건으로 함.

• 따라서 귀 질의 의 경우처럼 일시적으로 행하여지는 주택수리와 같은 사생활의 범주는 근로기준법 제10조(2009.5.21 근로기준법 제11조)의 규정에 의한 사업으로 볼 수 없으며 이 경우 사용인은 가사사용인으로서 근로기준법 적용대상이 되지 아니함.

• 농업이나 어업 등의 경우에도 상시근로자수가 1인 이상인 경우에는 근로기준법이 적용됨.

·만약 근로기준법의 적용대상인 경우에는 업무상재해가 근로자의 과실에 의하여 발생하였는지 여부에 불구하고 근로기준법 제81조(2009.5.21 근로기준법 제78조)의 규정에 의한 요양보상을 행하여야 함.

질의3)에 대하여

• 산업재해보상보험법시행령 제3조(2009.6.30 산업재해보상보험법시행령 제2조)는 산업재해보상보험법의 적용제외사업을 규정하고 있음.

• 또한 근로기준법은 사업 또는 사업장이 산업재해보상보험법 적용대상인지 여부와 관계없이 제10조(2009.5.21 근로기준법 제11조)에서 그 적용범위를 다음과 같이 규정하고 있음.

·사업 또는 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 경우에는 근로기준법을 전면 적용하며, 4인 이하의 근로자를 사용하는 경우에는 근로기준법의 일부규정을 적용하도록 규정하고 있음.

·다만 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니함.

• 따라서 근로기준법 적용대상 여부는 산재보험법 적용대상인지 여부와 관계없이 근로기준법 제10조(2009.5.21 근로기준법 제11조)의 규정에 의하여 판단하여야 함.