노무에 대한 대가가 고정급이 아닌 작업량에 비례하여 지급된다 해도 노무대가성이 전적으로 부정되는 것은 아니다

□ 사업체 개요

A：(주)○○금고제작소(금고제작, 판매·설치 및 보수)

B : ○○A/S(금고수리 및 A/S)

※ A, B사의 관계 : 두 회사는 동일건물, 사무실내에서 사무용집기 등을 공동사용하고 공유(A사의 생산공장은 따로 있음)

□ 진정인의 근무기간 및 수행업무

○ 근무기간 : "93. 9.15∼"00. 7.31

○ 수행업무 : A사의 마감업무 및 B사의 고장수리, A/S(A, B사 모두 출장업무)

□ 계약내용(구두계약)

○ A사의 마감작업 : 대전이북지역 건당 49,000원, 대전이남지역 건당 79,000원

○ B사의 고장수리 및 A/S업무 : 수수료(수리비용)의 6：4(본인：회사)로 배분

□ 업무수행형태

○ 출퇴근

• A사의 마감업무시 출장지(1달에 15일 정도)로 바로 나가 업무수행후 자유로이 귀가

• A사의 마감업무를 우선적으로 수행하였으며 마감업무가 없는 1개월에 10일 정도는 08:00경 사무실에 출근하여 대기하다가 B사의 A/S업무가 있을시 출장수행후 수리일지를 작성하고 자유로이 귀가

• 출근치 않을 경우 단지 업무수행건수(실적)가 적어 본인의 수입에 영향이 있을 뿐, 출퇴근에 따른 사업주의 별도 제재조치는 없었다 함(사업주). 실제로 출근치 않거나 출근치 않아 제재조치를 당한 사례는 발생치 않음.

• 사업주는 진정인이 임의기록형식으로 작성한지는 모르나 업무일지, 수리일지 등을 쓰게 하거나 제출받은 적이 없으며 거래처(은행 등)에서 금고 마감업무후 인수증(금고키 인수증)을 진정인이 받아 제출하면 건별로 월말정산하여 보수지급

○ 업무지시

• A사 직원이 거래처의 주문에 따라 주간 출장계획서를 작성, 그에 따라 독립적으로 출장업무를 수행하였으며 별도의 작업지시는 없음.

○ 보수형태 및 지급방법

• 고정급(기본급)없이 A사의 업무수행건수에 따른 계약금액과 B사의 수수료 배분에 따라 매월 정산지급

• B사의 A/S업무후 수수료는 진정인이 직접 수령하거나 거래처에서 사업주의 계좌로 직접 입금

○ 작업도구

• 몽키스패너(길이 1.2m), 용접기 등은 회사소유품을 사용하였으며, 콤프레셔, 드릴, 그라인더 등 소형도구는 본인이 직접 구입하여 사용

○ 출장 소요경비 등

• A, B사의 업무수행대가로 매월 정산지급되는 보수로 식비, 교통비 등을 본인이 직접 해결하고 공구 및 A/S비품, 소모품 등을 시중에서 직접 구입하여 해결하였으나 제주도 등 장거리 출장시는 항공료 티켓을 회사에서 부담

○ 휴가 및 복무

• A/S관계상 조를 짜서 2∼3일 정도 휴가를 다녀왔으며, 진정인의 근무기간중 "97. 1월, "99. 1월, 2월, 4월 5개월을 별도의 휴직처리절차 없이 개인사정으로 일을 하지 않은 적이 있었으며, A사의 제조생산직 사원이 적용받는 취업규칙의 적용은 받지 않음.

○ 수입액

• 업무수행건이 많을시는 월500만원∼업무수행건이 적을시는 월100만원

귀 질의상으로 명확하지 않으나, 고정급이 없고 작업건수에 따라 일정액을 지급받으며, 업무수행후 자유로이 귀가하고, 출퇴근에 대해 별도 제재조치가 없었고(사업주 진술), 실제 출근하지 않은 이유로 제재조치를 당한 적이 없는 등 A사와 사용종속관계가 일반근로자에 비해 미약한 점이 보이나

• A사가 거래처 주문에 따라 작성하는 출장계획서에 따라 출장지에서 마감작업을 하고, 동 출장업무가 1달에 15일 정도였음을 볼 때, 업무내용이 사용자에 의해 정해지고 출퇴근에 대한 제재조치는 없었다 하나 회사에서 작성한 출장계획서에 따라 사실상 출퇴근과 근무장소가 구속되며, 자유로이 다른 사람에게 업무대체를 할 수 있다고 보여지지 아니한 점 등을 볼 때, 사용종속관계가 있는 근로자로 볼 수 있다고 사료됨.

• 다만, 노무에 대한 대가가 고정급이 아닌 작업량에 비례하여 지급되지만 노무대가성이 전적으로 부정되는 것은 아니라고 사료되며(귀 질의상 구두계약에 의해 노무의 대가에 대한 산정방법을 그와 같이 정한 것으로도 볼 수 있음), 종합적으로 볼 때 일종의 도급제 근로자로 볼 수 있다고 사료됨

그러나, 출장업무가 없는 날 출근하여 B사의 업무를 수행하고 업무수수료의 일정비율을 받은 부분은 남는 시간을 이용하여 B사와 별도의 위임 또는 이와 유사한 계약을 통한 영리행위를 한 것으로 보이며 A사와의 사용종속관계 하에서 이뤄진 업무가 아니라고 사료됨

따라서, 퇴직금을 산정하게 되는 경우에 A사에서 지급받은 금액만을 가지고 평균임금을 산정하는 것이 타당하다고 사료됨