근로를 제공하지 아니한 방학기간을 근로기준법 제38조 소정의 휴업으로 보기는 어렵다

우리 대학교는 국가기관으로서 일반회계 일용잡급 항목을 재원으로 (부족분은 학부모들로 구성되어 부담하는 기성회비로 충당) 매년 100여명의 여자 일용청소원을 고용하여 강의실 청소 및 화장실 등 교내 청소업무를 담당하고 있는 바, 위 일용청소원은 1개월 단위로(공휴일은 휴무) 사역 품의하여 계속 고용하다가 여름방학(하기휴가) 및 겨울방학(동기휴가)은 휴무(방학기간 동안은 강의실을 폐쇄함)를 시키는 형태로 일용청소원을 고용하고 있음.

위와 같은 경우 동일한 일용청소원이 위와 같은 형태로 수년간 근로관계를 계속하여 왔을 때 방학기간에도 고용관계가 계속된 것으로 보아 근로기준법 제38조 소정의 휴업급여를 지급하여야 하는지(1992년까지는 여름ㆍ겨울방학중 고용하지도 않았고, 휴업수당도 지급하지 않았음).

방학중의 휴무기간은 사용자인 학교의 귀책사유에 의한 휴업기간이라 보아야 하므로 위 일용청소원의 근로관계는 계속되며 방학기간에 대하여 학교는 휴업수당을 지급하여야 함.

학교에 있어서 방학은 학교 임의로 정하는 것이 아니고 교육법에 의하여 의무적으로 실시되는 것으로 방학기간 동안 일용청소원의 고용관계를 단절시키는 것은 학교의 귀책사유에 의한 것이 아니므로 일용청소원의 고용관계는 계속근로를 인정할 수 없는 바, 방학기간중 고용관계가 단절된 일용청소원에 대한 휴업급여는 지급할 의무가 없음.

근로기준법 제38조(2009.5.21 근로기준법 제46조)는 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 70/100 이상의 수당을 지급하여야 한다라고 규정하고 있는 바,

이는 근로자가 근로의 의사와 능력을 가지고 근로계약, 단체협약 등에 따른 근로의 제공을 하고자 하는데도 불구하고 사용자의 사정으로 말미암아 근로의 제공이 거부되거나 또는 불가능하게 되는 경우 근로자의 임금을 일부 보전하고자 하는 취지임.

질의의 경우 일용청소원을 특정기간을 고용기간으로 하여 일당직 형태로 채용한 후 고용기간이 만료되면 다시 채용하는 형식으로 계속근로하게 하면서 방학기간을 제외한 기간동안 근로를 제공하는 형태로 근로계약이 체결된 경우라면 이들의 근로의 계속성 및 근로형태로 보아 퇴직금 지급대상이 되는 것은 별론으로 하고 근로를 제공하지 아니한 방학기간을 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당을 지급해야 하는 기간으로 보기는 어려울 것임.