일용근로자가 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속되거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우 계속근무하였다고 보기 어렵다

근로자 ○○○은 '94. 8. 16.자로 ××건설(주) 공사현장에 고용되어 96. 6. 9.자로 퇴직한 일용근로자로서 동절기인 '94. 12. 16.～'95. 1. 31. 및 '95. 12. 16.～'96. 1. 15.사이에 근로를 전혀 하지 않았으며, 공사중단기간('95. 2월중 8일 근무, '95. 8월, 9월에는 7일간 근무)외에도 몸이 아프거나 가사일로 출근하지 못한 경우가 있었고, 결근시 회사로부터 출근통보를 받거나 제재를 받은 사실이 없는 근로자인 바, 이러한 일용근로자의 계속근로 여부는 어떻게 보아야 하는지

※ 위 회사 취업규칙에는 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정치 않도록 규정되어 있음

일용근로자의 계속 근로여부는 근로계약 형식이나 구체적인 고용 실태 등 제반사실관계를 살펴 사용종속관계가 유지되고 있었는가에 따라 판단되어야 할 것임. 일용근로자가 1월 또는 1년중 출근하지 아니한 날이 상당기간 계속하거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 계속 근무하였다고 보기는 어려울 것임. 따라서 귀문의 경우에도 갑설이 타당함.

※〈갑 설〉

공사기간과 작업의 각종 공정이 정하여진 건설공사 현장에서 일용근로자의 월간 근로기간이 일정하지 않은 것은 근로자 개인사정, 계절관계(동절기 등) 발주자 사정, 천재지변 등으로 계속작업을 못하는 경우이므로 일용근로자가 상당한 기간 동안 출근하지 아니한 날이(공사중단기간 동안과 1995년 8월 및 9월중 7일근로 등) 계속적으로 포함되어 있으며, 취업규칙상 3일 무단결근 및 월 10일이상 무단결근시 계속근로로 인정하지 않도록 명시되어 있으며, 또한 고소인이 입사시 동절기에는 당연히 공사가 중단됨을 알고 있으며, 공사중지사항이 일용근로자를 근로기준법의 보호대상에서 배제시키고져 조치함이 아니므로 계속근로로 인정할 수 없음.