보합금을 받는 선원이 근로기준법상의 근로자인지 여부

소형선박에서 작업을 하는 선원이 어획고에서 보합비율에 따라 보합금을 수입으로 함.

• 보합금은 기본급 없이 선장이 인원을 모아 선주의 배를 빌려 운행하여 잡은 고기량에서 경비를 제한 나머지 금액에서 선주가 50%, 선장 및 기관장이 25%, 나머지 선원들이 25%를 가져감.

• 어획량에 따라 금액이 변하므로 수입이 일정하지 않으며 승선하지 않으면 받아가는 금액이 없고 경비가 어획량보다 많으면 발생된 손해에 대해 공동으로 부담하며 가져가는 금액이 없어도 선주에게 청구하지 아니함.

선원은 선주로부터 작업지시를 구체적으로 받지 않으며, 선주는 선원과 근로계약을 하지 아니하고 보합금은 선장 및 기관장, 선원이 소형어선에 적용되는 관례적인 보합비율에 따라 자체적으로 정하며 선주는 관여하지 않음.

위 경우 기본급 없이 보합금을 받는 선원이 근로기준법상 근로자인지 여부와 어획고에서 보합비율에 따라 정해진 보합금이 임금인지 여부.

귀 질의의 경우 선주와 선장과의 구체적인 사실관계가 조사된 바가 없으며, 질의대상이 2사람이나 선원에 대한 개별조사내용이 미흡하여 판단이 곤란한 바 구체적인 사실관계를 조사한 후 아래 판단방법에 따라 개별사례별로 판단하기 바람.

• 근로기준법상의 근로자 여부를 판단하는데 있어서는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 {개별사례별}로 판단하여야 함.

• 선장과 선주와의 관계를 먼저 판단 · 먼저 선장과 선주와의 관계에서 계약내용·업무수행형태 등에 대한 구체적인 사실관계의 파악을 통해 선장이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자인지 아니면 도급 또는 임대차계약 관계에 있는지 여부를 판단해야 하며 · 선장이 근로자일 경우에는 선주와 선원과의 관계에서 선원이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 사용종속관계가 있는지 여부를 판단하고, 선원이 근로자일 경우에는 선장은 관리감독자에 해당할 것임. · 선장이 근로자가 아니고 임대차계약관계 또는 하수급인일 경우에는 선장과 선원과의 관계를 판단해야 함. 만약, 선원이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자이고 선장이 하수급인이라면 선장은 사용자가 되고 선주는 직상수급인으로서 임금에 대하여 근로기준법 제43조의 연대책임을 져야 함

• 선원의 근로기준법상의 근로자 여부 판단 · 선원은 배에 승선하여 작업을 하는 동안 다음과 같은 사유로 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 봄이 타당함 ① 선장에 의하여 모집·선발되는 점 ② 배에 승선하는 동안 선장의 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는 점 ③ 배에 승선하는 동안 기본급은 없으나 생계비조로 선주가 미리 일정금액을 지급하여 주는 점 ④ 배에 승선하는 동안 기본급이 보장되지 아니하고 개인별로 잡은 어획량에 따라 보합금이 결정되나 이는 고기를 잡은 근로의 대가인 근로기준법상의 임금으로 볼 수 있는 점등임 · 다만 선원의 사용자가 선주인지 또는 선장인지 여부는 상기 판단기준에 의하여 선장과 선원과의 관계를 구체적으로 확인하여 판단하여야 할 것이며 · 선원이 근로기준법상의 근로자에 해당하는 경우에도 근로기준법 제61조제2호의 수산동식물의 채포, 수산사업에 종사하는 근로자에 해당되므로 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정은 적용이 되지 아니할 것임.