근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인으로 보아 근로기준법이 적용된다

근로자수가 주ㆍ월에 따라 5인 이상도 되다가 5인 미만으로 되는 경우도 있는 바, 이 경우 상시 근로자수 산정방법 여부.

1. 근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 바,

여기에서의 상시라 함은 사회통념에 의해 객관적으로 판단되어야 하는 것이므로

근로자수가 때때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인 이상으로 보아야 할 것으로서

상시 고용근로자수는 일정 사업기간(개별근로 조건별로 근로기준법 위반여부를 따질 실익이 있는 대상기간)내의 고용자 연 인원수에서 일정 사업기간내의 사업장 가동일수를 제하면 될 것임.

2. 민법 제49조는 이사의 성명, 주소를 법인의 등기사항으로 명시하고 있고,

상법 제382조 제2항은 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용한다고 규정하고 있는 바,

이사, 법인단체 또는 조합 등의 대표자 또는 집행기관의 지위에 있는 자는 사업주와 사용종속관계 없이 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있는 것으로 보아 원칙적으로 근로자로 보지 아니하나,

이와 같은 명칭을 사용하는 자라 하더라도 업무집행권을 가진 자의 지휘감독을 받으면서 사실상 노무에 종사하고 그 대가로서 임금을 받고 있는 경우라면 근로자로 보아야 할 것임.

3. 본사와 영업소가 장소적으르 분산되어 있는 경우 원칙적으로 각 별개의 사업으로 보아야 할 것이나

다만, 장소적으로 분산되어 있다하더라도 영업소가 업무처리능력 등을 감안할 때 하나의 사업이라고 말할 정도의 독립성이 없는 경우 직근상위조직과 일괄하여 하나의 사업으로 보아야 할 것임.