기간제근로자 계속근로기간 산정 및 퇴직급여 지급 관련

❑ 사실관계 ▪ 최○○의 경우 : 2011년도 공개경쟁채용을 통해 채용되어 공원녹지과에서 10개월 근무, 2012년 공개경쟁채용을 통해 같은 과에서 9개월 근무, 2013년도에는 채용 공모에 응하지 아니하여 근무한 사실이 없으며, 2014년에는 구청의 공원유지관리 기간제근로자 선발에 최종 합격하여 9개월로 기간을 정한 근로계약을 체결함. ▪ 박△△ 경우 : 2011년도 공개경쟁채용을 통해 채용되어 공원녹지과에서 10개월 근무, 2012년도에는 공개경쟁 선발에 불합격하여 근무한 사실이 없으며, 2013년 공개경쟁으로 같은 과에서 7개월 근무, 2014년도에 구청의 공원유지관리 기간제근로자 선발에 최종 합격하여 9개월로 기간을 정한 근로계약을 체결함. ❑ 위 두 경우 각 근로자가 무기계약으로 간주되는지 및 퇴직금 지급 대상인지?

【질 의】 ❑ 사실관계 ▪ 최○○의 경우 : 2011년도 공개경쟁채용을 통해 채용되어 공원녹지과에서 10개월 근무, 2012년 공개경쟁채용을 통해 같은 과에서 9개월 근무, 2013년도에는 채용 공모에 응하지 아니하여 근무한 사실이 없으며, 2014년에는 구청의 공원유지관리 기간제근로자 선발에 최종 합격하여 9개월로 기간을 정한 근로계약을 체결함. ▪ 박△△ 경우 : 2011년도 공개경쟁채용을 통해 채용되어 공원녹지과에서 10개월 근무, 2012년도에는 공개경쟁 선발에 불합격하여 근무한 사실이 없으며, 2013년 공개경쟁으로 같은 과에서 7개월 근무, 2014년도에 구청의 공원유지관리 기간제근로자 선발에 최종 합격하여 9개월로 기간을 정한 근로계약을 체결함. ❑ 위 두 경우 각 근로자가 무기계약으로 간주되는지 및 퇴직금 지급 대상인지? 【회 시】 ❑ 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 “기간제법”이라 함) 제4조제1항 본문에서 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있도록 하고 있고,

• 「기간제법」 제4조제2항에서는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있는 예외 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 기간의 정함이 없는 근로자로 본다고 규정하고 있습니다. ❑ “계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다.
• 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 하고(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 참조)
• 갱신 또는 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 인정될 수 있습니다.(대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 참조) ❑ 따라서 단절기간이 있는 경우라도 수년간 반복하여 근로계약을 계속 체결하는 것이 관행화되어 있고, 근로계약의 당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 특정 시기가 도래하면 재계약을 한 후 동일한 내용으로 근로를 제공하는 관계가 반복되었다면 근로계약 전 기간을 계속근로로 볼 수 있을 것입니다.
• 반면 계약기간이 만료되면 근로관계를 종료 후 퇴직처리(4대보험 정산 등) 하고, 공개경쟁 방식 등으로 신규채용의 절차를 진행함에 따라 기존 근로자가 당연 선발되는 것이 아니라 재계약에 대한 기대가능성이 낮고, 공백기간도 상당하다면 각 근로계약에 따른 근로관계는 단절되는 것으로 보아야 할 것입니다. ❑ 계속근로 여부를 판단하기 위해서는 구체적인 사실관계를 토대로 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 관련 법령의 취지 등을 종합적으로 고려하여야 하는데,
• 귀 사례의 경우 근로자 스스로 신규 채용 절차에 참여하지 아니하여 계속근로의 의사가 없었거나, 공개경쟁에서 선발되지 아니한 사정 등으로 볼 때 채용 절차가 형식에 불과하다고 보기 어려운 측면이 있어, 각 근로계약 사이에 공백기간도 상당하여 근로관계의 계속성이 유지되었다고 보기는 곤란하다고 판단되는 바,
• 각 근로계약은 단절되고 새로이 근로계약을 체결한 때부터 계속근로기간은 새로 기산되는 것으로 볼 수 있다고 사료됩니다. ❑ 아울러, 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에서는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 하고, 제9조에서는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다고 정하고 있는 바,
• 동 규정의 적용에 있어서도 위 답변과 같이 계속근로의 인정 여부에 따라 적용 여부가 달리 판단되어질 수 있을 것이나, 계속근로한 기간이 1년에 미치지 못한다면 퇴직급여의 적용이 강제된다고 볼 수는 없을 것입니다. 사용사업주 분할에 따른 파견기간 산정 현장수당이 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성이 인정되므로 통상임금에 해당한다

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