사직서 제출의 진의 여부에 따라 계속근로기간을 산정하여 해당 근로자를 무기계약 근로자로 볼 수 있는지를 판단함이 타당하다

○ A중학교(공립)에 급식조리원으로 2007.8.20. 신규 임용 → 2011.3.1.자로 무기계약직으로 전환 → 학생수 감소로 급식조리원 과원 해소 차원에서 B초등학교(공립)에 근무하기 위해 2011.9.30.까지 근무하고 퇴직 처리함. ○ B초등학교에 2011.10.1. 기간제근로자로 신규 임용되었으며, 이 때 공개채용 등의 절차를 거치지 않음. ○ 도교육청 방침이 2012.3월부터 초·중학교장에서 시·군교육장으로 임용권자가 변경됨에 따라 2012.3.1.부터 2012.12.31.까지 기간을 정하여 시교육청(교육장)과 해당 근로자 간 근로계약을 새로이 체결하였고, 해당 급식조리원은 기간의 만료로 퇴직함. ○ B초등학교에서 급식조리원 임용 시 A학교장과 임용권자가 다르다는 이유만으로 무기계약직 지위를 승계하지 않아 본인의 진의와는 다르게 기간제근로자로 임용된 후 계약 만료로 퇴직하였는데 이에 대한 타당성 여부

【질 의】 ○ A중학교(공립)에 급식조리원으로 2007.8.20. 신규 임용 → 2011.3.1.자로 무기계약직으로 전환 → 학생수 감소로 급식조리원 과원 해소 차원에서 B초등학교(공립)에 근무하기 위해 2011.9.30.까지 근무하고 퇴직 처리함. ○ B초등학교에 2011.10.1. 기간제근로자로 신규 임용되었으며, 이 때 공개채용 등의 절차를 거치지 않음. ○ 도교육청 방침이 2012.3월부터 초·중학교장에서 시·군교육장으로 임용권자가 변경됨에 따라 2012.3.1.부터 2012.12.31.까지 기간을 정하여 시교육청(교육장)과 해당 근로자 간 근로계약을 새로이 체결하였고, 해당 급식조리원은 기간의 만료로 퇴직함. ○ B초등학교에서 급식조리원 임용 시 A학교장과 임용권자가 다르다는 이유만으로 무기계약직 지위를 승계하지 않아 본인의 진의와는 다르게 기간제근로자로 임용된 후 계약 만료로 퇴직하였는데 이에 대한 타당성 여부 【회 시】 ○ 기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률(이하 “법”이라 함) 제4조제1항 본문에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 제2항에서는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 보도록 규정하고 있음. ○ 기간의 정함이 있는 근로계약은 그 기간의 만료로 고용관계가 종료되는 것이 원칙이나, 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 함(대법원 1995.7.11. 선고 93다26168 참조). ○ ‘사업 또는 사업장’이란 경영상의 일체를 이루면서 유기적으로 운영되고 전체로서 독립성을 갖춘 권리·의무의 주체를 의미하는데,

• 지방교육자치에 관한 법률, 지방자치법 등에 의하면 지방자치단체 관내에서 이루어지는 교육 그 밖의 학예에 관한 사무와 관련된 권리·의무는 궁극적으로 법인격을 보유하는 지방자치단체에 귀속되므로 개별공립학교가 아니라 법인격을 가진 지방자치단체가 ‘사업 또는 사업장’으로서 이 법의 적용 대상이 된다 할 것임. ○ 또한 지방교육자치에 관한 법률, 지방자치법 등의 규정에 비추어 보면 학교회계직원에 관한 임면권은 본래 교육감에게 부여된 것이며, 채용절차의 편의나 학교운영의 자율성 등을 고려하여 각급 학교장이 근로계약체결 사무 등을 처리하는 것에 지나지 아니하므로 학교회계직원의 채용 등에 따른 종국적인 책임은 해당 자치단체가 부담한다고 봄이 타당하며, 각급 학교에서 채용한 근로자에 대한 사업주는 학교를 설치·운영하는 지방자치단체이고(대법원 1992.4.14. 선고 91다45653 참조),
• 각급 학교장이 현실적으로 자신의 이름으로 학교회계직원을 채용하였다 하더라도 그러한 사정만으로 지방자치단체에 의하여 설치된 인적·물적 시설의 결합체로서 영조물에 불과한 개별 공립학교가 사업주에 대응한다거나 그 학교장이 사업주라고 보기는 어려울 것임.
• 따라서 초·중등교육법에 따라 지방자치단체가 설립·경영하는 ‘공립학교’는 개별 학교 단위가 아니라 시·도 단위의 지방자치단체가 설립·경영하는 학교 모두를 하나의 사업(장)으로 보고 계속근로 여부를 판단하여야 할 것임.
• 이러한 맥락에서 귀 도교육청의 방침에 따라 2012.3월부터 임용권이 개별 초·중학교장에서 시·군교육장으로 변경된 것은 ‘교육 등에 관한 사무’에 대해서 지방자치단체를 대표하는 교육감의 권한이 개별 학교에서 시·군교육장으로 상향되어 위임된 것에 불과하다고 사료됨. ○ 귀 질의의 구체적 사정을 알 수 없어 정확한 답변은 어려우나, 비록 B초등학교와 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하였다 하더라도 A중학교에서 이미 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되었던 점, 과원 해소 차원에서 A중학교에서 퇴직하고 결원이 있던 B초등학교로 공개경쟁 채용절차 등을 거침이 없이 채용된 점 등을 고려할 때 A중학교에 대한 퇴직의 의사표시, B초등학교와의 기간을 정한 근로계약은 형식에 불과하다고 볼 여지가 있음.
• 한편, A중학교를 퇴직함에 있어 인원감축 필요성 등 여러 사정을 감안하여 근로자가 자발적으로 퇴직을 선택하여 사직서를 제출하고, 퇴직금수령 및 4대 보험 정산 후 B초등학교와 기간제근로계약을 체결한 경우, 동 사직서 제출이 진의에 의한 하자 없는 퇴직의 의사표시에 의한 것이었다면 퇴직의 효과가 발생한 것으로 볼 수 있으며, 이 때 ‘근로자의 진의’라 함은 유효한 근로관계 단절의 효과를 발생시키고자 하는 의사로 보아야 할 것임.
• 따라서 구체적 사실관계를 토대로 위와 같이 사직서 제출의 진의 여부에 따라 계속근로기간을 산정하여 해당 근로자를 무기계약 근로자로 볼 수 있는지를 판단함이 타당하다고 사료됨. 지방자치단체장에게 여성고용의무를 지운 조례의 남녀고용평등법 위반 여부 노선견습 근로자의 근무기간 관련

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