도급계약 또는 근로자파견계약의 적법 여부 등

○○○ 중계차량의 운전직인데, ○○○의 1차 하청업체의 2차 하청업체인 파견업체(헤드헌트업체, 직업소개소)와 근로계약을 체결하고, 일은 1차 하청업체의 직원들과 같이 하고 있음. 이러한 근로계약 구조가 합법인지

귀 질의만으로는 자세한 사정을 알 수 없으나, 귀하께서는 다음과 같은 다층적 계약 관계 하에서 근로를 제공하고 계신 것으로 미루어 짐작됨

(A사례) ○○○ - 1차하청 - 2차하청 - 근로자(기사)

하도급 하도급

(B사례) ○○○ - 1차하청 - 파견업체 - 근로자(기사)

하도급 근로자파견

귀 질의에서는 ‘도급’과 ‘근로자파견’, ‘직업소개’가 혼용되어 쓰이고 있는 바 먼저 이에 대한 구별이 필요하다고 봄

먼저, ‘도급’은 수급인이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 도급인은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약으로 수급인 스스로의 책임 하에서 자기가 고용한 근로자를 사용하여 일을 완성하는 것을 의미하며(⌜민법⌟ 제664조),

수급인이 독립성을 갖고 자기 책임 하에 소속 근로자를 지휘·명령하여 업무를 수행하고 있는 ‘적법한 도급’의 경우라면 법에서 재하도급을 금지하는 바 없으므로 재하도급 관계도 성립 가능하다고 사료됨(A사례)

다음으로, ‘근로자파견’은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용 관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말함(⌜파견 근로자 보호 등에 관한 법률⌟제2조)

한편, 파견법 제5조제1항에 따라 근로자파견사업은 제조업의 직접생산 공정업무를 제외하고 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서, 같은 법 시행령 별표1에서 규정하고 있는 한국표준직업분류(통계청고시 제2000-2호 32개 업무를 그 대상으로 정하고 있음

다만, 같은 조 제2항에 따라 별표1로 정한 파견대상업무가 아닌 경우라도 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적·간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 행할 수 있도록 하고 있음(단, 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제2조제2항의 금지업무에 해당하지 않아야 함)

귀 질의의 “중계차량 운전직”이 ⌜여객자동차 운수사업법⌟ 제2조제3호에 따른 여객자동차운송사업의 운전업무 또는 ⌜화물자동차 운수사업법⌟ 제2조제3호에 따른 화물자동차운송사업의 운전업무가 아니고 한국표준 직업분류에 따른 “자동차 운전 종사자의 업무(842)”에 해당되는 경우라면 근로자파견의 대상이 될 수 있음(B사례)

마지막으로, ‘직업소개’란 구인 또는 구직자의 신청을 받아 구직자 또는 구인자를 탐색하거나 구직자를 모집하여 구인자와 구직자 간에 고용계약이 성립되도록 알선하는 것을 말하며, 이러한 직업소개는 유료 또는 무료가 모두 가능함(직업안정법 제2조)

한편, 상기의 근로제공 관계와 관련하여 계약의 명칭 또는 형식 등 외형 보다는 근로제공의 실질에 따라 계약의 형식이 ‘도급 등’인 경우에도 ‘근로자파견’으로 판단될 수 있는 바,

근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 “파견 사업주 등”이라 함)에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 지를 먼저 판단하여 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임임 등(이하 “사용사업주 등”이라 함)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하고,

파견사업주 등이 실체가 인정되면 지휘·명령권의 행사 주체를 보게 되는데, ①작업배치·변경 결정권, ②업무 지시·감독권 ③휴가·병가 등의 근태 관리권 및 징계권, ④업무수행에 대한 평가권, ⑤연장·휴일·야간근로의 근로시간 결정권 등이 그 주요한 판단기준이 되며(⌜근로자파견의 판단 기준에 관한 지침⌟ 참조),

사용사업주 등이 당해 근로자에 대하여 이러한 지휘·명령권을 행사하였다면 ‘근로자파견’에 해당 한다 볼 수 있을 것임

위 A사례의 경우 계약의 명칭 또는 형식 등은 ‘도급’이나 사용사업주 등(1차 하청)이 파견사업주 등의 근로자에 대하여 지휘·명령권을 행사하는 경우라면 ‘불법파견’에 해당될 수도 있음.

귀 질의 내용만으로는 자세한 사정을 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하므로 귀 사례가 ‘도급’인지 ‘근로자파견’인지는 구체적 사실관계를 토대로 위 지침을 참고하여 판단토록 하시고,

만약 계약의 형식, 명칭 등은 “도급”이지만 그 실질이 ‘근로자파견’으로 행해지고 있다고 생각되시는 경우에는 사업장 소재지 관한 지방고용노동관서에 신고(진정 등)하여 사용사업주가 해당 파견근로자를 ‘직접고용’하도록 하는 등의 권리구제를 요청하실 수 있음을 알려드림