요양중인 근로자가 요양기간 중에 퇴직하여 평균임금 산정기간 모두가 요양을 위하여 휴업한 기간에 해당되는 경우라면, “업무상 질병이 발생한 날”을 평균임금산정사유발생일로 본다.

수급자격자가 A사업장에 근무하던 중 산재를 당하여 2001. 6. 23～2002. 6. 30 기간동안 요양 중 2002. 6. 30자로 퇴사 하였으며, B사업장은 A사업장을 2001. 7. 11자로 인수합병(인적물적 포괄승계가 이루어짐)하였는 바, B사업장이 A사업장을 포괄승계한 것으로 보아 동 수급자격자의 근로기간을 계속근로로 인정하여 산재 요양기간 이전으로 평균임금을 산정할 수 있는지 여부

고용보험법 제35조(2008.12.31. 고용보험법 제45조)의 규정에 의하여 급여기초임금일액은 근로기준법 제19조제1항(2009.5.21. 근로기준법 제2조 제1항 제6호)의 규정에 의한 평균임금으로 하는 바 평균임금은, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 지급된 임금총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 이러한 방법으로 산출된 평균임금이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하여야 함.

근로기준법시행령 제2조제1항제4호의 규정에 의한 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 제외됨.

한편, 상법 등에 의하여 2이상의 기업이 동일성을 유지하면서 하나의 기업으로 합병되면 새로운 회사 또는 존속하는 회사는 소멸회사의 권리/의무를 포괄적으로 승계하는 것이 원칙이므로, 근로기준법상의 근로관계에 있어서 각각의 근로기간은 계속근로로 합산됨. 다만, 회사가 합병되는 과정에서 근로자의 자유의사에 기초하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령하는 등 퇴직절차를 행한 후 새로이 합병되는 회사에 신규 입사한 경우에는 기존의 소멸회사와의 근로관계는 유효하게 종료되는 것으로 보고 있음.

따라서 귀 질의와 같이 근로기준법 제81조(2009.5.21. 근로기준법 제78조)의 규정에 의한 업무상 질병을 당하여 요양중인 근로자가 요양기간 중에 퇴직하여 평균임금 산정기간 모두가 업무상 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간에 해당되는 경우라면, "업무상 질병이 발생한 날"을 평균임금산정사유발생일로 보고 평균임금을 산정하되, 이렇게 산정된 평균임금과 당해 근로자의 통상임금을 비교하여 많은 금액을 평균임금으로 하여야 함.