○ ○ ○ 부당노동행위 구제 재심신청

가. 이 사건 구제신청이 노동위원회규칙 제60조제1항제5호 소정의 각하사유에 해당되는지 여부이 사건 근로자들과 노동조합은 (별건 출입중단 조치에 관한) 선행 구제신청 사건에서 이 사건 사용자의 부당노동행위가 지속되고 있으므로 여전히 구제이익이 존재한다는 취지 내지는 이 사건 사용자의 부당노동행위 의사를 추정할 수 있는 제반 사정이 존재한다는 취지로 별건 출입중단 조치 이후의 업무미부여 행위에 관한 주장을 하였을 뿐, 업무미부여 행위 자체를 구제대상으로 삼지는 않았던 것으로 확인되는바, 이 사건 사용자의 주장과 달리 업무미부여 행위에 대한 확정된 판정이 존재한다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 구제신청이 노동위원회규칙 제60조제1항제5호 소정의 각하사유에 해당된다고 볼 수 없다.

나. 이 사건 사용자의 이 사건 근로자들에 대한 업무미부여가 불이익취급 및 지배ㆍ개입의 부당노동행위에 해당되는지 여부① 이 사건 당사자들 간 체결된 근로계약서의 문언의 내용(기간, 임금 등), 휴업수당 지급에 관한 분쟁 이력 등의 사정, 우리나라 건설업계의 특성과 관행 등에 비추어 보면 이 사건 근로자들이 체결한 근로계약은 일용근로계약으로 보아야 하고, 이 사건 근로자들이 주장하는 기간의 정함이 있는 근로계약의 실질적 의미는 통상의 기간제 근로자가 아닌, 일용직 근로자로 일할 기회를 제공받을 수 있는 기간을 정한 계약의 의미로 이해함이 상당하다.

② 이처럼, 이 사건 근로자들은 담당 공정이 종료되는 시점까지 일용직 근로자로 일할 기회를 제공받을 수 있을 뿐이고, 실제 작업에 투입되었을 때 비로소 구체적인 근로계약관계의 성립 내지 형성을 예정하고 있는 바에 불과하다면, 이 사건 근로자들과의 실질적인 일용근로계약 체결 여부에 대한 결정 또는 이 사건 근로자들을 취업시키는 행위(이는 곧 이 사건 근로자들이 주장하는 ‘업무부여’를 의미한다)는 채용의 자유를 갖는 이 사건 사용자의 재량의 범위에 속하는 사항이므로 비용 부담 등의 문제를 이유로 이 사건 근로자들을 채용하지 않은 이 사건 사용자의 결정을 노동조합법 제81조제1항제1호 및 제4호에서 금지하는 부당노동행위에 해당된다고 단정할 수는 없다.