사용자와 근로자들 사이에 영업양도에 따른 고용관계가 성립되었다고 볼 수 없고, 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 볼 수도 없다

3) 나아가 이러한 해고는 이 사건 근로자들이 모두 노동조합의 조합원(대의원, 현장위원 등)으로써 노동조합 활동에 중추적인 역할을 다하는 자임을 충분히 고려해 볼 때 이 사건 사용자가 노동조합 활동을 위축시키고, 노동조합의 단결력을 저해하기 위한 목적으로 행한 부당노동행위에도 해당된다.

나. 사용자의 주장 요지

1) 이 사건 사용자는 기존 ○○○○와 양도·양수의 계약으로가 아닌 C 주식회사와의 도급계약에 따라 새로운 사업을 영위하고 있으므로 이 사건 근로자들을 고용할 의무는 애초에 발생하지 않는다. 다만 근로자를 새로 채용하는 과정에서 그 편의성과 능률성 등을 감안하여 기존 ○○○○ 소속 근로자를 우선 채용한 사정이 있기는 하였으나 사정 하에서도 스스로 근로계약서 작성을 거부한 이 사건 근로자들은 이 사건 사용자와 직접적인 근로계약관계에 있지 않는 자들로써 이 건에 대한 당사자가 아니다.

2) 또한, 이 사건 근로자들은 회사의 채용안내문을 근로계약의 ‘청약’으로 오인하고 있는데 동 안내문은 채용절차상 ‘모집’에 해당하는 것으로써 일반의 근로계약절차와 다를 바 없다. 따라서 이 건의 경우 이 사건 근로자들은 회사의 ‘모집’행위에 대해 ‘청약’행위를 하지 않았고, 이에 따른 이 사건 사용자의 ‘승낙’과정이 없었으므로 이 사건 근로자들과 이 사건 사용자간의 근로계약관계는 또한 발생하지 않는다.

3) 위와 같은 이유로 이 사건 근로자들이 노동조합원이기 때문에 이 사건 사용자가 고용승계를 거부하였다는 이 사건 근로자들 및 노동조합의 부당노동행위 주장은 이유 없다.

4. 인정사실

다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 입증자료의 각 기재내용, 재심이유서 및 답변서, 초심사건 기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 2007.8.20. 기존 C 주식회사 내 도장 ○부 도장공정부분을 도급받은 이 사건 근로자들 소속 사업장 ○○○○는 같은 달 31일부로 폐업하게 됨을 소속 근로자들에게 공고하였다.[사 제2호증 폐업공고]

나. 2007.8.20. 이 사건 사용자는 ○○산업이라는 상호로(개업일은 2007.9.1.) 사업자등록증을 발급받고, 같은 달 27일 C 주식회사와 기존 ○○○○가 도급받은 공정에 대해 도급계약을 체결하였다.(계약기간은 2007.9.1.부터)[사 제1호증의 1 사업자등록증, 사 제1호증의2 도급계약서]

다. 이 사건 사용자는 2007.8.27.부터 같은 달 29일까지 ○○○○ 사업장을 방문하여 탈의실에서 채용설명회를 가졌으며, 2007.8.30. ○○○○ 사업장 내 작업현장과 탈의실에 “기존 ○○○○ 소속 근로자들의 채용을 적극 희망하며, 근무하기를 원하는 분은 2007.8.31.까지 근로계약을 체결하여 달라”는 취지의 공지문을 게시하였다.[사 제3호증 공지문]

라. 이 사건 사용자가 채용설명회 및 공지문 게시를 통한 모집행위를 한 이후부터 2007.9.3.까지 기존 ○○○○ 소속 근로자 55명, 같은 달 4일 3명, 같은 달 5일 16명 등 도합 74명이 이 사건 사용자와 근로계약을 체결하였다.[재심이유서(1) 및 재심 답변서(1)]

마. 이 사건 사용자는 2007.9.10. 휴대폰 문자 메시지로 이 사건 근로자들에게 “근로관계가 없으니 사업장에서 나가달라”는 취지의 통보를 하였고, 이어 같은 달 12일에는 문서로 같은 취지의 내용을 통보하였으며, 이 사건 근로자들은 2007.9.28. “근로계약 체결을 거부한 적이 없으며, 근로계약체결을 원하고 있다.”라는 취지의 문서를 이 사건 사용자에게 내용증명으로 발송하였다.[사 제4호증의 2 휴대폰 메시지, 사 제4호증의 3 내용증명, 노 제2호증 근로계약 체결 요구서(내용증명)]

5. 판 단

이 사건 재심과정에서의 당사자의 주장, 초심지노위의 기록, 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료와 심문사항 등을 종합하여 이 사건의 주요 쟁점인 첫째, 이 사건 사용자가 ○○○○가 도급으로 행하던 도장업무를 하는 것이 영업의 양도에 해당하여 이 사건 근로자들이 원칙적으로 고용승계가 되는지 여부, 둘째, 이 사건 사용자의 근로자 채용모집이 이 사건 근로자들에 대한 근로계약 체결의 청약에 해당하여 이 사건 근로자들이 언제든지 승낙만 하면 근로계약이 성립되는지 여부, 셋째, 이 사건 근로자들과 이 사건 사용자간에 묵시적 근로계약이 성립되었는지 여부, 넷째, 이 사건 사용자가 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하지 않은 것이 부당노동행위에 해당되는지 여부 등에 관하여 다음과 같이 판단한다.

가. 고용승계 여부에 대하여

이 사건 근로자들은 기존 ○○○○ 소속의 근로자로 근무하다 동 회사가 폐업됨에 따라 이 사건 사용자가 그 영업을 포괄적으로 양수받았으므로 이 사건 근로자들 등을 비롯한 기존 ○○○○ 소속 근로자들의 고용을 승계해야 할 의무가 발생한다고 주장하면서 과거 몇 차례에 걸쳐 원청 내 같은 공정을 맡은 사업장의 사용자가 바뀌는 과정에서도 그 소속 근로자들은 계속 근무하였던 점, 승계 전후에라도 근로자들의 업무내용은 동일하였던 점, C비정규직노동조합과 ○○○○ 사이에 2006.11.30. 체결한 단체협약에 “회사는 원청사와 도급계약 해지 및 변경 시 신규업체와 종업원의 고용 및 근속년수를 저하 없이 유지토록 한다.”라는 내용이 있는 점 등을 그 근거로 내세우고 있다.

그런데 이 사건에 있어 고용승계를 거부한 이 사건 사용자의 행위가 부당해고 내지 부당노동행위로 되려면, 먼저 이 사건 근로자들의 종전 고용관계를 승계하기로 하는 이 사건 사용자와 ○○○○ 내지 이 사건 근로자들 사이에 약정이 있다거나 이 사건 사용자가 ○○○○의 영업을 양수하였다는 등의 사정으로써 이 사건 근로자들과 이 사건 사용자 사이에 고용관계가 2007.9.1.에 이미 승계되어 성립되었다는 점이 전제되어야 할 것이다.

이런 관점에서 본다면 전시 ‘4.인정사실’의 ‘가’항 및 ‘나’항에서와 같이 기존 이 사건 근로자들이 근무하였던 ○○○○가 2007.8.31. 폐업되었던 점, 이 사건 사용자는 같은 달 27일 원청과의 새로운 도급계약 체결을 통해 그 업을 영위하고 있는 점, 2007.8.31.까지 발생한 임금 및 퇴직금은 ○○○○가 모두 정산하였던 사정 등을 모두 종합하여 볼 때 비록 이 사건 사용자가 이 사건 근로자들을 제외한 대부분의 ○○○○ 소속 근로자를 채용하여 그 업무를 지속하고 있는 사정을 고려한다 하더라도 이는 기존 ○○○○가 해체되는 과정에서 이루어진 것으로써 영업양도라 할 수 없을 것이고, 그렇다면, 이 사건 사용자와 이 사건 근로자들 사이 당연히 그 고용관계가 성립되었다는 이 사건 근로자들의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 근로계약관계 성립 여부에 대하여

대법원은 “사용자와 근로자 관계가 성립되기 위하여는 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 명시적 또는 묵시적으로 체결된 계약이 있거나 기타 법적 근거가 있어야 할 것이고(대법원 1972.11.14. 선고 72다895 판결 참조), 근로계약은 낙성계약으로 청약에 따른 승낙으로 성립하므로 그 계약의 내용은 사용자와 근로자가 개별적인 교섭에 의하여 확정되는 것이 원칙이다.(대법원 1999.1.26. 선고 97다53496 판결 참조)”라고 판시하고 있다.

이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 근로자들은 이 사건과 관련하여 위에서 살펴본 고용승계의 법리와는 별도로 이 사건 사용자가 2007.8.30.에 행한 ‘청약’행위에 대해 2007.9.5. ‘승낙’의 의사표시를 한 것으로서 이 사건 사용자와의 근로계약관계가 성립되었음을 같이 주장하고 있는데, 이 사건 근로자들이 주장하는 이 사건 사용자의 ‘청약’행위가 2007.8.30. 회사 내 게시문을 통해 기존 ○○○○ 소속 근로자들의 채용을 적극 희망한다는 취지의 공고문에 불과한 이상 이는 그 문리상의 해석대로 이 사건 사용자의 급박한 사정을 감안한 일종의 채용 ‘모집’행위(즉 청약의 유인행위)로 봄이 상당하다 할 것이므로 이 사건 사용자와 이 사건 근로자들 간에 별도의 ‘청약’행위와 ‘승낙’의 의사표시가 있지 않는 한 근로계약이 성립되었다고 보기는 어렵다 할 것이다. 또한 이 사건 사용자가 이와 같은 모집절차에 따르면서 그 채용을 선별적으로 하였다 하여도 이는 계약 자유의 원칙상 특정 당사자와 계약을 체결할지의 자유를 가지는 것이므로 이를 달리 부당하게 볼 수도 없다 할 것이다.

다. 묵시적 근로계약관계 성립 여부에 대하여

이 사건 근로자들은 근로계약 체결기한(2007.8.31.)을 경과하고도 근로계약 작성여부와 무관하게 2007.9.1. 이후부터 같은 해 9.10.경까지 상당기간 동안 이 사건 사용자의 지휘·감독에 따라 근로를 제공하여 이 사건 사용자와 묵시적 근로계약이 성립되었다는 취지의 주장인 반면, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자들과 근로를 제공하고 임금을 지급한다는 근로계약을 체결한 바도 없고, 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자의 근로자로서 사용종속의 근로관계를 갖고 이 사건 사용자의 지휘·명령을 받으며 근로를 제공한 바도 없고, 이 사건 사용자로부터 임금을 지급받은 사실도 없으므로 묵시적 근로계약이 성립되었다는 이 사건 근로자들의 주장은 전혀 사실과 다르고 법리에 맞지 않는다는 주장인바,

전시 ‘4. 인정사실’의 ‘다’항 내지 ‘마’항에서와 같이 2007.8.30. 이 사건 사용자가 회사 내 게시문을 통해 기존 ○○○○ 소속 근로자들의 채용을 적극 희망한다는 취지의 공지문을 게시하였던 점, 이 사건 사용자가 채용설명회 및 공지문 게시를 통한 모집행위를 한 이후부터 같은 해 9.5. 사이 이 사건 근로자들을 제외한 대부분의 근로자들 74명이 이 사건 사용자가 제시한 근로계약서를 작성함으로써 그 계약관계가 유지되고 있는 점, 이 사건 사용자는 같은 해 9.12. 이 사건 근로자들에게 “귀하는 ○○산업과 근로관계가 부존재 하므로 임금은 발생하지 않으니 작업장에서 나가달라”는 취지의 통보를 하였던 점, 이 사건 근로자들은 같은 해 9.28. 이 사건 사용자에게 “근로계약을 거부한 적이 없으며, 근로계약 체결을 원하다”는 취지의 문서를 통보하였던 점, 이 사건 사용자가 그 업무개시일로부터 불과 3일전에 원청으로부터 그 업무를 도급받음으로써 조직을 정비하고 외부 인력을 충원할 충분한 시간적 여유가 없는 사정 하에서 우선 채용하기로 한 기존 ○○○○ 소속 근로자들과의 근로조건에 대한 의견 불일치로 말미암아 근로계약서 작성이 일정기간 지연된 것으로 봄이 상당한 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 사용자간에 묵시적 근로계약이 성립되었다는 이 사건 근로자들의 주장 역시 받아들일 수 없다 할 것이다.

라. 부당노동행위 여부에 대하여

부당노동행위의 전제가 되는 근로계약관계가 부인되므로 나아가 더 이상 살펴볼 필요도 없이 이 부분에 대한 이 사건 근로자들 및 노동조합의 주장도 또한 받아들일 수 없다.

마. 소결

대법원은 “「근로기준법」 및 「노동조합 및 노동관계조정법」 부당해고 및 부당노동행위 구제신청 당사자로서의 사용자와 근로자의 관계가 성립하기 위해서는 양자간에 사용종속관계, 즉 사용자는 근로자를 실질적으로 지휘·감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있고 있어야 한다.(대법원 1995.12.22. 선고 95누3565 판결, 대법원 1996.7.30. 선고 96도732 판결 등 참조)”라고 판시하고 있음을 고려해 볼 때, 기존 ○○○○가 이 사건 사용자에게 영업양도 되었다고 볼 수 없어 이 사건 사용자와 이 사건 근로자들 사이 당연히 그 고용관계가 성립되었다고 할 수 없으며, 또한 이 사건 사용자의 ‘모집’행위(즉 청약의 유인행위)가 ‘청약’행위로 보여 지지 아니하여 이 사건 사용자와 이 사건 근로자들 간에 별도의 ‘청약’행위와 ‘승낙’의 의사표시가 있지 않는 한 근로계약이 성립되었다고 볼 수 없으며, 아울러 이 사건 사용자와 이 사건 근로자들 사이에 묵시적 근로계약관계도 성립되었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 판단하건대, 본 건 당사자간 근로계약관계는 애초에 성립되지 않았다고 볼 수밖에 없으므로 이 사건 사용자는 이 사건 근로자들에 대한 근로기준법상 및 노동조합 및 노동관계조정법상의 사용자가 아니라고 할 것이다.

따라서 이 사건 근로자들과 노동조합의 부당해고 및 부당노동행위 구제신청(해고의 부당성 또는 부당노동행위 성립 여부 등의)은 본안 판단에 앞서 노동위원회규칙 제60조제1항제3호에서 규정한 당사자 적격이 없는 자에 대하여 제기한 경우에 해당하므로 각하되어야 한다.

6. 결 론

그렇다면, 이 사건 부당해고 및 부당노동행위에 대하여 초심지노위에서 당사자 부적격으로 각하하여야 함에도 이를 간과하고 기각한 것은 잘못한 것이라고 판단된다. 따라서 이 사건 부당해고 및 부당노동행위 구제신청에 대하여 우리 위원회에서는 초심지노위와 달리 각하하여야 하나 구제신청을 기각하더라도 이 사건 근로자들 등의 주장이 받아들이지 않는다는 점에서는 결론을 같이 하므로 이 사건 근로자들 및 노동조합의 재심신청을 모두 기각하기로 하여 「근로기준법」 제30조, 「노동조합 및 노동관계조정법」 제84조 및 「노동위원회법」 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.