상시근로자 5인 미만이면 근로기준법 적용이 되지 아니한다

가. 이 사건 근로자는 이 사건 사용자가 행한 해고는 부당하다고 주장하며, 2008.9.4 서울지방노동위원회(이하 ‘초심지노위’라 한다)에 구제를 신청하였다.

나. 이 사건 근로자는 2008.10.22 복직명령에 갈음하여 해고일로부터 같은 해 10.15까지의 임금상당액 3,750,000원의 금전보상명령을 신청하였다.

다. 초심지노위는 2008.11.11 이 사건 사용자는 상시근로자 5인 미만을 사용하는 사업주이므로 이 사건 부당해고 구제신청 사건을 심사할 권한이 없다는 이유로 구제신청을 각하하였다.

라. 이 사건 근로자는 초심지노위 판정서를 2008.11.25 수령하고 이에 불복하여 같은 해 12.2 우리위원회에 초심판정의 취소를 구하는 이 사건 재심을 신청하였다.

3. 당사자의 주장 요지

가. 근로자의 주장 요지

이 사건 사용자는 상시근로자가 5명 이상인 사업장으로서 이 사건 해고는 근로기준법이 적용되며, 이 사건 사용자는 폐업하겠다고 하면서 이 사건 근로자를 해고하였으나 이 사건 근로자에게 해고통보를 한 당일 다른 근로자의 채용공고를 하고 실제 폐업을 하지 아니하였고 이 사건 근로자를 해고하면서 서면으로 해고통보를 하지 아니하는 등 이 사건 해고는 부당하다.

나. 사용자의 주장 요지

이 사건 사용자는 상시근로자가 4명 이하인 사업장으로서 이 사건 해고는 근로기준법이 적용되지 않으며, 이 사건 사용자는 제품에 대한 고객불만이 장기간 해결되지 아니하던 중 대부분 근로자들이 사직을 하여 사업을 계속할 수 없어 폐업을 하려고 하던 중 이 사건 근로자는 합의에 의하여 사직한 것이며 이 사건 근로자는 해고된 것이 아니다.

4. 인정사실

다음 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 입증자료의 각 기재내용, 재심이유서 및 답변서, 초심사건 기록의 전 취지와 심문회의에서의 당사자 진술내용을 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 이 사건 근로자는 기술이사로 임금은 월 250만원을 받기로 하고 2008.6.23 입사하였으며, 법인등기부에 이사로 등기된 것은 아니다.

나. 이 사건 사용자 사업장에는 2008.8.1 당시 이 사건 근로자와 신청외 ○○○ 등 6명의 근로자가 근무하고 있었으며 그 중 ○○○은 같은 달 4일, ○○○은 같은 달 8일 각각 퇴직을 하였다.

다. 이 사건 사용자는 2008.8.18 영업담당 ○○○ 부장이 퇴직을 하자 같은 달 26일 이 사건 근로자에게 조만간 폐업할 예정이므로 같은 달 말까지만 근무해 달라고 하여 이 사건 근로자는 회사 창고의 부품 및 제품케이스 등을 고물상으로 통해 버리는 등 창고정리 작업을 하였다.

라. 이 사건 사용자는 2008.8.26 취업사이트인 ‘잡코리아’에 영업사원 구인공고를 냈으며 이 사건 근로자는 이를 인지하고 같은 달 30일 이 사건 사용자에게 이 사건 사용자가 폐업한다고 하면서 다른 한편으로 구인공고를 하고 또한 같은 해 8월분 임금을 같은 달 29일에 지급하겠다고 약속하고서는 이를 지급하지 아니한다고 이 사건 사용자 대표이사에게 항의하며 다투었다.

마. 이 사건 사용자는 2002.2.22 설립되었고 신청외 ○○○는 소프트웨어 기술자로서 이 사건 사용자 설립에 참여하였고 ○○○는 설립당시 이 사건 사용자의 전체 주식 200,000주 중 28,000주(전체 주식의 14%)를 소유하였으며 2007.2월 부터는 전체 주식 1,440,000주 중 68,000주(전체 주식의 4.7%)를 소유하고 있다.

바. 이 사건 사용자와 신청외 ○○○간에는 근로계약서를 작성한 바 없고, ○○○은 2005.6월까지 근무를 하고 그만두었다가 2007.1월 이 사건 사용자에게 자신이 개발하고 있는 양방향 콘트롤러가 완성단계에 있으므로 추가 개발 및 테스트를 하면 된다고 하면서 이 사건 사용자가 이를 계속 개발할 것을 제의하였고 이후 ○○○는 이 사건 사용자로부터 매월 250만원을 받으며 개발업무를 하였다.

사. 신청외 ○○○는 2008.6월경 양방향 콘트롤러 개발을 중단하였고 같은 해 8월부터는 기히 개발되어 판매되었던 GPS점등시스템에 대한 고객 불만건 해결을 위해 간헐적으로 출근하여 같은 달 20일까지 근무하였다.

아. 신청외 ○○○는 자신의 집에서 자신의 컴퓨터를 이용하여 소프트웨어 개발 업무를 하였고 이 사건 사용자의 기획상무라는 명함을 사용하였으며 이 사건 사용자외 다른 업체의 업무도 수행하였다.

자. 신청외 ○○○는 고용보험 등에 피보험자로 가입되어 있지 아니하며, 이 사건 사용자의 회계사무소에서는 ○○○에게 지급된 보수에 대하여 일용근로소득으로 처리하였다.

차. 신청외 ○○○가 개발하였던 GPS점등시스템은 특허권이 이 사건 사용자 소유로 되어 있으며, 신청외 ○○○는 이 사건 사용자의 매출이 커지게 되면 주주로서 자신이 소유한 주식에 상응하는 권리를 가지는 것을 기대하였고, 특허개발 관련한 별도 보상에 대하여 약정한 바는 없었다.

카. 2008.8월 1개월 동안 이 사건 사용자의 가동일수는 23일이며, 신청외 ○○○를 근로자수에 포함할 경우에는 동 기간의 연인원은 111명 가동일수 중 5명 미만인 일수는 11일이며, ○○○를 근로자수에 포함하지 아니할 경우에는 연인원은 88명 가동일수 중 총 5명 미만일 일수는 16일이다.

타. 이 사건 사용자는 현재까지 폐업을 하지 아니하고 근로자 2명을 사용하여 재고품 판매 및 기 판매제품에 대한 고객불만 접수처리 등을 하는 형태로 사업을 계속하고 있다.

5. 판단

이 사건 해고에 대한 당사자의 주장의 요지가 위와 같으므로 이 사건의 주요쟁점은 첫째, 이 사건 사용자는 상시근로자가 5명 이상인지 여부와 둘째, 이 사건 근로자는 해고가 되었는지 여부, 만일 이 사건 근로자가 해고되었다면 해고의 사유 및 절차는 적정한지 여부라 하겠다.

따라서, 이에 대하여 이 사건 재심과정에서의 당사자의 주장, 초심지노위의 기록, 우리 위원회에 제출된 각종 입증자료와 심문사항 등을 종합하여 다음과 같이 판단한다.

이 사건 근로자는 신청외 ○○○는 이 사건 사용자의 기획상무라는 명함을 사용하였고 이 사건 사용자로부터 매월 250만원을 받았으며 이 사건 근로자는 입사시 ○○○로부터 면접을 보았던 사실 등에 의하면 ○○○는 근로자이며 따라서 ○○○를 근로자수에 포함하면 이 사건 사용자는 상시근로자가 5명 이상으로 이 사건 해고는 근로기준법이 적용된다고 주장하나, 위 4. 인정사실 ‘마’ 내지 ‘차’에서 인정하는 바와 같이 신청외 ○○○는 이 사건 사용자가 설립될 당시 소프트웨어 개발 역할을 담당하기로 하며 공동설립자로 참여하였고 이 당시 이 사건 사용자의 전체 주식 중 14%를 소유하고 있었고 현재는 전체 주식의 4.7%를 소유하고 있으며, 자신이 개발하는 제품으로 인해 이 사건 사용자의 매출이 증가하게 되면 자신도 주식을 소유하고 이어 자신의 이익도 증가할 것으로 기대하고 있었고, 이 사건 사용자와 근로계약서를 작성한 바 없고, 자신의 집에서 개발업무를 하며 이 사건 사용자로부터 작업도구나 자재 등을 제공받거나 업무수행에 있어 지시ㆍ감독을 받지 아니하였고, 이 사건 사용자외 다른 업체의 업무도 수행하였고, 고용보험 등 사회보험에 피보험자로 가입되어 있지도 아니하는 사실 등을 종합하여 보면 ○○○는 이 사건 사용자와 사용종속관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당된다고 보기 어렵다.

따라서, 신청외 ○○○를 근로자수에서 제외하면, 이 사건 근로자가 해고된 2008.9.1 이전 1개월에 해당하는 2008.8월 1개월 동안 이 사건 사용자가 사용한 연인원은 88명이고 이를 가동일수 23일로 나눈 상시근로자수는 3명이며 가동일수 23일 중 근로자가 5명 미만인 일수가 16일로 법적용 기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상이므로 이 사건 해고는 근로기준법의 적용이 되지 아니하며, 나머지 쟁점사항에 대하여는 더 이상 살펴볼 필요도 없다고 판단한다.

6. 결론

그렇다면, 우리 위원회와 결론을 같이 한 초심지노위의 판정은 정당하므로 이 사건 근로자의 재심신청을 기각하기로 하여 근로기준법 제30조, 노동위원회법 제26조에 따라 주문과 같이 판정한다.

위원장 공익위원 김동남, 고흥소, 김황조