시공참여자가 공사를 하도급 받아 시공하면서 고용한 근로자라 하더라도, 전문건설업체가 이 근로자들과 직접 근로계약을 체결하고 실질적으로 사용자의 역할을 한 경우 전문 건설업체와 근로자들 사이에 근로계약관계가 존재함을 인정한 사례

시공참여자가 공사를 하도급 받아 시공하면서 고용한 근로자라 하더라도, 전문건설업체가 이 근로자들과 직접 근로계약을 체결하고 실질적으로 사용자의 역할을 한 경우 전문 건설업체와 근로자들 사이에 근로계약관계가 존재함을 인정한 사례 (2007.4.4, 중노위 2006부해1021 부노282)

[요 지]

1. 초심판정요지

이 사건 시공참여자가 이 사건 근로자들의 사용자라고 스스로 진술하였고, 시공참여자가 소속 근로자에 대한 관리책임을 지도록 규정하고 있는 점, 소속 근로자에 대한 사회보험의 자격관리 및 갑종근로소득세는 시공참여자의 요청으로 이 사건 사용자가 위탁관리 하되 사회보험의 근로자부담분 및 갑종근로소득세는 시공참여자가 노임지급시에 공제하여 매월 기성금 수령시에 이 사건 사용자에게 전달하도록 기재된 사실 등을 종합해 보면 이 사건 근로자들과 이 사건 사용자간에 사용종속 관계가 존재한다고 볼 수 없어 당사자 적격이 인정되지 아니한다.

2. 재심판정 요지(초심취소)

전문건설업체인 이 사건 사용자는 이 사건 근로자들과 직접 근로계약을 체결하고, 작업장 출입을 위한 출입증을 발급하여 출.퇴근 등 근태를 간접적으로 관리하였으며, 이 사건 근로자들의 갑종근로소득세를 원천징수하였던바, 이 사건 근로자들과 이 사건 사용자간에 시공참여자가 개입되어 있으나 동 시공참여자들은 이 사건 근로자에 관한 사항에 있어서 사업주인 이 사건 사용자를 위하여 행위하는 자에 불과하고 실질적인 사용자는 이 사건 사용자로 봄이 상당하다.

* 사 건 / 2007.4.4 선고, 중노위 2006부해1021/부노282 (주)○○건설 부당해고 구제신청 사건

[주 문]

1. 이 사건 초심지노위의 결정을 취소한다.

2.이 사건 사용자가 2006. 5. 29. 이후 이 사건 근로자들에 대하여 행한 해고는 이를 부당해고로 인정한다.

3.이 사건 사용자는 이 사건 근로자 오○○ 외 12명을 원직에 복직시키고, 해고기간동안 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.(단, 해고기간동안 타 사업장에 취업하여 얻은 수익금은 임금상당액에서 공제한다.)

4. 이 사건 근로자들의 나머지 재심신청은 기각한다.

[초심주문]

[경북지노위 2006. 10. 26. 판정, 2006부해194/부노32]

본 건 신청은 이를 각하한다.

[재심신청취지]

1. 이 사건 초심지노위의 결정을 취소한다.

2.이 사건 사용자가 이 사건 근로자들에게 행한 부당해고 및 부당노동행위를 인정하고, 이 사건 근로자들을 원직에 복직시키는 한편, 해고기간동안 정상적으로 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라.

[이 유]

제 1. 우리위원회가 인정한 사실

1. 당사자 개요

가. 근로자(재심신청인)

재심신청인 오○○ 외 12명(이하 “이 사건 근로자들”이라한다)은 주식회사 ○○건설이 시공하던 경북 포항소재 ○○○ 내 현장에서 근무하던 중 근로관계가 종료된 자들이다.

나. 사용자(재심피신청인)

재심피신청인 주식회사 B건설(대표이사 임○○, 이하 “이 사건 사용자”라 한다)은 2001. 5. 20.에 설립되어 위 소재지에 본사를 두고 건설업을 영위하고 있으며, C건설의 「FINEX 1호기(본체) 신설 발전공사」 및 「○○○내 제2제강 공장 탈린로 공사」를 하도급 받아 공사를 수행하고 있는 자이다.

2. 관련 사실에 대한 인정

이 사건 양 당사자의 주장과 초심지노위의 기록, 각종 입증자료의 기재내용, 재심신청 이유서 및 답변서의 전 취지, 우리위원회 심문회의에서의 진술내용 등을 종합하여 다음 사실을 인정한다.

가.이 사건 사용자는 C건설과 2005. 10. 14. 「C내 제2제강 공장 탈린로 공사」하도급계약을, 2005. 12. 20. 「FINEX 1호기(본체) 신설 발전 공사」하도급계약을 체결하여 공사를 시공하여 왔다.(사제2호증: 공사계약서)

▶ 제2제강 공장 탈린로 공사 : 공사기간 : 2005. 10. 14.～2006. 12. 31.

공사금액 : 1,188,000,000원

▶ FINEX 1호기(본체) 신설 공사 : 공사기간 : 2005. 12. 20.～ 2007. 2. 28.

공사금액 : 917,400,000원

나.이 사건 사용자는 2006. 1. 5. 신청 외 김○○와 위 “가”항의 「FINEX 1호기(본체) 신설 발전 공사」의 거푸집설치 및 해체에 대한 시공참여자계약을, 신청 외 권○○과는 위 “가”항의 「FINEX 1호기(본체) 신설 발전 공사」의 철근가공 및 조립에 대한 시공참여자계약을 체결하였다.(사제3,4호증: 시공참여자계약서)

다.시공참여자인 신청 외 김○○, 권○○은 이 사건 사용자로부터 하도급 받은 공사를 수행하기 위하여 이 사건 근로자들을 채용하였고, 이 사건 사용자로부터 매월 기성금을 청구.수령하여 이 사건 근로자들에게 작업일수에 일당을 곱한 임금을 각 지급하였다.(사제3호증 : 영수증, 사제5호증 : 시공참여자별 인력현황)

▶ 신청 외 시공참여자들은 건설업 면허나 개인사업자등록을 갖추지는 못하였음

라.시공참여자들은 현장 내에서 “반장” 혹은 “현장소장”으로 통칭되었으며, 해당 직책이 명시된 명함을 사용하였다.(심문회의 시 진술)

마.이 사건 사용자는 이 사건 근로자들과 근로계약서를 작성하고, 이 사건 사용자 소속 근로자로 출입증을 발급하였으며, 고용.산재보험 가입 및 보험료를 납부하고, 갑종근로소득세를 원천징수하였다.(심문회의 시 진술)

바.2006년 4월부터 포항지역건설노동조합(이하 “노조”라 한다)은 전문건설업체들과 단체협상을 시작하였고, 이 사건 사용자는 동 협상과정에 참여하였으나 노조와 최종적으로 단체협약을 체결하지는 아니하였다.(노제5호증 : 포항지역건설노동조합 목공.철근분회 교섭일지)

사.이 사건 근로자들은 포항지역건설노동조합의 지침에 따라 “시업시간 08:00시, 종업시간 17:00시, 1일 8시간 근무”를 요구하면서 2006. 5. 29.부터 작업을 거부하였다.(사제6호증: 포항건설노조투쟁지침)

아.이 사건 사용자 현장소장은 2006. 6. 3. 근로자들을 집합시킨 후, “하루 8시간 근무는 허용할 수 없고, 6월 5일부터는 오전 8시에 출근하면 근무를 시키지 않겠다.”는 방침을 구두로 통보하였다.

자.이 사건 사용자는 2006. 6. 7. 포항지역건설노조에 “조합원의 작업시간(07:00～19:00) 미준수로 현장 공기에 막대한 지장을 초래하고 있어 2006. 6. 9.부로 정상작업이 이루어지지 않을 시 대체인력을 투입하겠다.”는 내용의 공문을 발송하였다.(노제3호증 : 2006. 6. 7.자 공문)

3. 이 사건 재심신청의 경위

가.이 사건 근로자들은 2006. 6. 3. 회사 현장소장이 일방적으로 “2006. 6. 5.부터는 1일 8시간 근무제를 시행하지 않겠다.”고 하며 해고를 통보하여 부당하게 해고되었다며 2006. 8. 16. 경북지방노동위원회(이하 “초심지노위”라 한다)에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 제기하였다.

나. 초심지노위는 이 사건 근로자의 구제신청을 각하하였다.

다.이 사건 근로자들은 2006. 11. 13. 초심지노위의 결정서를 송달받고, 같은 달 22일 우리위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청을 제기하였다.

제2. 우리위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 근로자(재심신청인) 주장요지

주식회사 B건설은 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하고, 고용보험 등 4대 보험에 가입하였으며, 이 사건 근로자들의 근태.임금관리 및 해고.징계의 권한을 행사하였던 바, 이 사건 근로자들에 대한 직접적인 사용자이고, 2006. 6. 3. 이 사건 사용자의 현장소장이 “2006. 6. 5.부터 1일 8시간제를 시행하지 않겠다.”는 방침을 일방적으로 통보하며 이 사건 근로자들을 집단적으로 해고한 것은 정당한 이유가 없는 부당해고이자 부당노동행위에 해당한다.

2. 사용자(재심피신청인) 주장 요지

이 사건 근로자들은 시공참여자 소속 근로자들로서 이 사건 사용자 소속 근로자가 아닐 뿐 아니라, 작업을 거부하고 동료근로자들의 작업을 방해하며, 무단이탈 등의 행위를 하였던 바, 근로제공의 의사가 없는 것으로 간주하여 이 사건 근로자들을 당연퇴직 처리한 것은 정당하다.

3. 판 단

본 건 재심신청에 있어서 양 당사자의 주장과 초심지노위의 기록, 우리위원회에 제출된 입증자료의 기재내용 및 심문회의에서의 당사자의 진술 등에 의하면, 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자 소속 근로자인지 여부, 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자 소속 근로자로 인정될 경우 이 사건 근로자들에 대한 퇴직처리가 정당한지 여부가 이 사건의 쟁점이라 할 것이므로 이에 대하여 판단한다.

가. 이 사건 근로자들이 이 사건 사용자 소속 근로자인지 여부

이 사건과 관련된 “FINEX 1호기(본체) 신설 발전 공사”는 원수급자인 (주) C건설이 전문건설업체인 이 사건 사용자에게 1차 하수급을 주었고, 다시 이 사건 사용자가 시공참여자인 신청 외 김○○, 권○○에게 재하수급 계약을 맺고 시공한 것으로,

이 사건 사용자는 시공참여자들이 공사수행을 위하여 이 사건 근로자들을 비롯하여 작업에 필요한 인원을 직접 채용하고, 구체적인 작업지시 및 감독을 행하였으며, 출역하는 근로자들의 출근사항을 체크하여 노임을 지급해 왔으며, 이 사건 사용자가 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결한 것은 출입증 발급 및 고용.산재보험에 가입하기 위한 형식적인 행위였으므로 이 사건 근로자들의 사용자는 시공참여자들이라고 주장하나,

“도급계약을 체결한 수급인(소위 오야지)이 독립적으로 근로자를 채용하고 근로조건의 결정권을 가지며, 근로시간 조정을 포함한 작업 진행계약을 수립하여 독립된 판단하에 작업을 진행하고 자재와 경비를 부담하며, 공사대금 중 인건비 등을 제외한 잉여금을 수급인이 자기 이윤으로 취득하는 등의 경우라면 당해 수급인을 도급인이 사용하는 근로자로 볼 수는 없을 것이나, 형식상 도급계약을 체결하였다 하더라도 도급인이 제공하거나 정한 작업 장소와 시간에 도급인의 계획에 따라 작업을 진행하면서 그 지휘.감독을 받아 작업을 하고, 노무제공에 대해 근로일수에 따른 급여를 제공받기로 한 자에 불과하다면 당해 수급인(오야지)은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 있을 것.”(대판 2001. 7. 13. 2000도6086: 1997. 4. 25. 96다53086)이라 할 것인바,

신청 외 시공참여자들은 제2.의 “나” 인정 사실과 같이 이 사건 사용자와 노무도급 형태의 시공참여자계약을 체결하였고 건설업 면허나 개인사업자등록을 갖추지 못하였으며, 제2.의 “다” 인정 사실과 같이 시공참여자들이 이 사건 근로자들의 채용 및 임금을 결정하였다 하더라도 공사대금(노임) 중 인건비 등을 제외한 잉여금을 자기 이윤으로 취득한 사실 등을 입증하지 못하고 있으며, 제2.의 “라” 인정 사실과 같이 현장 내에서 “반장” 혹은 “현장소장”으로 통칭되었던 사정 등을 종합적으로 고려할 때, 신청 외 시공참여자들은 독립된 사업주라기보다는 이 사건 사용자의 지휘.감독을 받으며 근로자에 관한 사항에 있어서 사업주인 이 사건 사용자를 위하여 행위하는 자에 가깝다고 볼 수 있다.

한편, 이 사건 사용자는 제2.의 “마” 인정 사실과 같이 근로계약의 당사자로서 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하였고, 작업장 출입을 위한 출입증을 발급하여 이 사건 근로자들의 근태를 간접적으로 관리하였으며, 고용.산재보험 가입 및 보험료를 납부하고, 이 사건 근로자들의 갑종근로소득세를 원천징수하였을 뿐 아니라, 제2.의 “바” 인정 사실과 같이 이 사건 근로자들이 조합원으로 가입되어 있다고 주장하는 포항지역건설노동조합과의 단체협상 과정에 참여하였던 사실 등을 종합적으로 검토해 볼 때, 이 사건 사용자와 이 사건 근로자들 사이에 시공참여자 신청 외 김○○.권○○이 개입되어 있다 하더라도 이 사건 근로자들의 실질적인 사용자는 이 사건 사용자라고 판단된다.

나. 이 사건 근로자에 대한 근로계약 해지가 부당해고에 해당하는지 여부

이 사건 사용자는 이 사건 근로자들이 2006. 5. 29. 현장에 출력하여 “8시부터 작업을 하게 해 달라.”고 요구하며 작업을 거부하였고, 타 근로자들의 업무를 방해하는 등의 행위를 하여 시공참여자인 신청 외 김○○.권○○은 이 사건 근로자들에게 작업을 하도록 권유하였으나, 이 사건 근로자들은 이를 거부하였던 바, 이 사건 사용자는 이 사건 근로자들에게 근로의 의사가 없다고 판단하여 일급근로자인 이 사건 근로자들을 당연 퇴직처리 한 것이며, 이 사건 근로자들의 작업거부.업무방해 행위는 사회통념상 사업주와 당해 근로자간 고용관계를 유지할 수 없는 중대한 귀책사유에 해당하는 것으로 정당한 조치라고 주장하나,

이 사건 근로자들은 제2.의 “사” 인정 사실과 같이 작업시간을 07:00에서 08:00시로 변경해 달라는 등의 요구를 하며 작업을 거부한 것으로 이는 파업의사에 불과할 뿐 이를 두고 근로제공의 의사가 없었다고 보기는 어려우며, 이 사건 사용자는 제2.의 “마” 인정 사실과 같이 이 사건 근로자들과 근로계약서를 체결한 사실은 인정하면서도 근로계약서를 제출하지 않고 있으나, 기간을 정하여 진행되는 건설공사의 특성상 특별한 사정이 없는 한 공사기간이 종료될 때 까지 기간제로 근로계약을 체결한 것으로 보아야 할 것이고, 시공참여자 신청 외 김○○.권○○이 제2.의 “다” 인정 사실과 같이 이 사건 근로자들에게 월 출력일수에 일당을 곱하여 월단위로 임금을 지급하여 온 사실 등을 종합적으로 검토해 볼 때 이 사건 근로자들이 하루 단위로 고용계약의 성립과 해지가 반복되는 일용근로계약을 체결한 것은 아니라고 봄이 상당하다. 그렇다면 이 사건 사용자가 이 사건 근로자들을 해고하기 위해서는 근로기준법 제30조에서 정하는 정당한 이유가 있어야 함에도 2006. 5. 29. 출력하여 작업시간 조정 등을 요구하며 작업을 거부하자 단체협상 등을 통한 해결 노력 없이 이를 이유로 곧바로 이 사건 근로자와의 근로계약을 해지한 것은 인사권의 남용으로 부당하다 할 것이다.

다. 이 사건 근로자에 대한 근로계약 해지가 부당노동행위에 해당하는지 여부

이 사건 근로자들에 대한 근로계약 해지가 부당노동행위로 성립되기 위해서는 사용자의 반조합적 의도 내지 동기라고 하는 이른 바 부당노동행위 의사가 있었다는 사실이 입증되어야 하나 이 사건 근로자들은 자신들이 포항지역건설노동조합의 조합원이라는 증거와 자신들의 부당노동행위 주장에 대한 아무런 입증자료를 제시하지 못하고 있어 노동조합 가입.활동에 대한 불이익처분으로서 부당노동행위에 해당한다고 볼 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 우리위원회와 결론을 달리하는 초심지노위의 결정은 부당하므로 취소하고, 이 사건 근로자들의 부당해고구제 재심신청은 인정하되 부당노동행위구제 재심신청 부분은 기각하기로 하여 근로기준법 제33조, 노동조합 및 노동관계조정법 제84조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.

공익위원 박래영(위원장), 이수부, 임종률