근로계약을 체결한 바 없고, 고객이 준 봉사료 중 사업장에 계약료를 지불하고 남은 금액을 자율적으로 분배하는 연주단원은 근로자로 볼 수 없다

제1. 우리 위원회가 인정한 사실

1. 당사자

가.재심신청인 김○○(이하 ‘신청인’이라 한다)는 2004. 4월에 재심피신청인이 단장인 뉴알리바바연주단의 연주단원으로 들어가 근무하던 중 2004. 10. 25. 자로 해고되었다고 주장하는 자이다.

나.재심피신청인 정○○(뉴알리바바연주단 단장, 이하 ‘피신청인’이라 한다)은 위 소재지에 있는 뉴알리바바라는 유흥업소에서 활동하는 19명의 단원으로 구성된 연주단의 단장이다.

2. 관련 사실에 대한 인정

가.신청인은 유흥업소에서 밴드연주를 하는 연주단원으로 동 연주단의 단장이자 연장자인 피신청인과의 사이에 근로시간 등의 근로조건에 관한 구체적인 내용을 담은 근로계약 또는 고용계약 등을 체결하지 않은 채, 매달 연주료 수입총액에서 업소에 지급하는 수입총액의 30%, 피신청인 수수료(연주를 들어가는 방 하나에 3,500원씩)를 뺀 나머지 금액을 업무성과에 관계없이 피신청인을 포함한 단원 전원에게 균등 배분하기로 정한 사실.

나.신청인은 근로소득세를 납부한 적이 없고 업소측이 연주료 수입에 대하여 사업소득세로 내고 있는 사실.

다.연주료 수입이 전혀 없을 경우에는 신청인들에게 배분되는 금액이 전혀 있을 수 없는 사실.

라.신청인이 연주시에 연주하는 방식이나 곡명, 기타 연주 내용은 전적으로 손님과 해당 연주자의 재량 및 판단에 달려 있고 해당 연주를 위한 연습도 모두 개인적으로 이루어지고 있는 사실.

마.신청인은 4대 보험에 가입하고 있지 않은 사실.

바.신청인은 초심지노위 명령서를 2005. 3. 31. 송달받고, 이에 불복하여 2005. 4. 8. 초심판정 취소를 구하는 이 사건 재심신청을 제기한 사실 등은 이를 모두 인정한다.

제2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 재심신청인의 주장(요지)

가. 업무의 내용 및 근로자성

1) 출퇴근

- 신청인 포함 연주자들은 월요일부터 토요일까지 매일 오후 8시에 출근, 익일 오전 3~4시에 퇴근함. 출근시간을 어길 경우 전체근로자들에게 벌칙이 과하여짐.

2) 지휘 감독

- 팀장, 총무를 두고 근태를 관리, 출근직후 석회를 통해 하루의 업무를 지시 하고 결근시 사전보고토록하고, 연주시간을 통제하고 고객에게 친절하도록 지시함. 복무규율을 어긴 자에게는 각서를 징구하거나 해고하였음.

3) 급여지급형태

- 신청인이 최초로 입사할 당시 피신청인은 매월 300만원씩 고정급을 지급할 것임을 설명함.

- 피신청인은 뉴알리바바 대표와 도급계약을 체결하고 보증금명목으로 연주료 수입의 30%를 계약료로 지급, 나머지 금액은 연주자에게 업무성과에 관계없이 19등분으로 균등배분 지급함.

- 신청인은 업무성과에 따라 급여를 지급받은 것이 아니고, 동일 지급일에동일한 급여를 지급받음.

- 경조사 등의 경우에는 결근을 유급처리하고 무단 결근일 경우 무급으로 하였음.

4) 업무의 내용이 사용자에 의하여 정해짐.

- 신청인은 유흥주점에서 연주를 목적으로 연주단에 입사하였고, 뉴알리바바에 설치된 프로젝트라는 기계를 사용하여 연주업무를 수행함.

5) 업무의 대체성 여부

- 각자의 이름이 새겨진 근무복을 입고 근무하였고, 부득이 업무를 수행할 수 없는 경우에 피신청인이 아르바이트 개념으로 단기간 대체자를 고용함.

6) 근로관계의 계속성 및 전속성

- 신청인은 통제된 출근시간에 맞춰 출근하여 순번표에 따라 업무를 수행함.

나. 해고의 경위 및 부당성

1) 신청인은 ’04.4월 뉴알리바바연주단의 단장인 피신청인과 근로계약(형식적인 계약서류는 없음)을 체결하고 근무함.

2) 피신청인은 연주단원 급여의 부당한 착취, 대리운전 강요, 인격적인 모독등을 하여 ’04.9.15. 피신청인과 신청인은 서로간 욕설을 하지 않을 것이라는 각서를 작성하였으나, 그 후 피신청인은 앙심을 품고 퇴근조 대기시간을 연장하고, 당번을 정하여 6시까지 출근하게하고, 주일능력제를 실시함.

3) 피신청인은 “김○○만 나가면 원상회복시키겠다”고 하면서 김○○를 비롯한 신청인들을 정신적으로 괴롭히고 다른 근로자를 통해 퇴직해 줄 것을 요청함.

4) 신청인은 ‘04.10.22. 석회자리에서 피신청인의 부당행위를 막기 위하여 근로자에게 연대서명 설명회를 갖다 신청인을 ’04.10.25. 해고함.

5) 피신청인은 업소에 지급하는 비율을 일방적으로 30%에서 50%로 올리고, 전기세 등 피신청인이 부담해야할 금액을 근로자에게 부당하게 강요함.

2. 피신청인의 주장

1) 신청인과 피신청인과는 근로계약이나 고용계약 등의 노무공급계약이 체결되지 않았음.

2) 업무의 내용이 정해지지 않음.

- 신청인은 손님의 요청에 따라 연주함.

3) 취업규칙이나 복무규정을 만들어 준수를 강요한 사실이 없음.

- 신청인은 독자적인 연주기술과 연주악기를 가지고 협의해 운영하고, 연주수수료 분배 및 연주순번, 시간에 대해 연주단 구성원간 합의가 있을 뿐임.

- 출근시간은 유흥주점의 영업시간이며, 석회는 연주의 순번을 정하기 위한 자율적인 모임으로 규율을 어길 경우 비강제적인 불이익에 그침.

4) 업무수행의 지휘 감독 여부

- 손님의 요청에 따라 신청인의 개인적인 역량에 따라 연주를 할 뿐 직접적인 지휘 감독을 할 수 없으며, 연습도 피신청인과 관련없이 개인적으로 이루어짐.

- 연주의 순번을 정하고, 친절하도록 교육을 하고 연주시간을 정하고 이에 위반했을 경우 제재를 가하는 것은 연주자들간 선배 혹은 동료로서 돈을 벌 수 있는 기회를 동등하게 부여하고자 하여 내부적으로 지켜야할 질서 규율을 지킬 것을 독려하는 것에 지나지 않음.

5) 근무장소 및 시간이 지정되고 구속되는지 여부

- 모임장소와 연주시간은 피신청인이 사업을 하기 위해서 일방적으로 지정한 것이 아니며, 단지 연주자들 모두가 영업을 위해 모이는 것일 뿐임.

6) 업무 대행 가능 여부

- 신청인 자신이 연주를 할 수 없는 경우 연주자들끼리 협의 연주를 대신함.

7) 작업도구인 악기 등 장비는 신청인이 소유하고 있고, 자신들 스스로 구입함.

8) 업무제공의 계속성 및 전속성 여부

- 업무제공 계약을 맺은 사실이 없기 때문에 신청인은 언제든지 업무를 그만 둘 수 있고, 각자 독립된 연주자로서 능력 범위내에서 다른 업소에서 연주할 수 있음

9) 기본급 혹은 고정급이 있는지 여부

- 매월 300만원을 고정적으로 주겠다는 설명은 연주자들도 들은바 없다고 진술함.

- 피신청인이 주단위로 수수료를 모아 신청인을 포함한 연주자에게 업무의 많고 적음에 따라 분배함.

10) 사회보장제도에 관한 법령 등에 의한 근로자성 인정 여부

- (주)뉴알리바바는 소득세법시행령 제184조의2 등에 의하여 소득세의 원천징수의무자로서 개인 사업소득자인 신청인으로부터 사업소득세를 원천징수하고 있음.

11) 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지

- 보수는 고객이 자의에 의해 지불하는 봉사료(수수료)로서 위 수수료를 신청인 등 근로자들이 자율적으로 분배한 것에 지나지 않음.

12) 피신청인이 사업주인지 여부

- 피신청인은 연주단원 중 연장자로서 리더쉽이 있다고 판단되어 ’03.6.13. 전임자에 이어 단장으로 정해졌으며, 연주자 상호간의 단합과 수수료의 증대를 위해 노력하였음.

- 피신청인은 신청인과 같이 동일한 연주자의 일원 일뿐이며 임금을 주는 사업주가 아님.

3. 우리 위원회의 판단

본 건 신청에 대하여 양당사자의 주장과 초심 관련 기록, 우리 위원회에 제출된 관계 증빙자료 및 조사·심문한 사항 등을 토대로 판단한다.

본 건은 신청인이 근로기준법상 근로자인지 여부가 판단의 관건으로 보여지는 바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 종속적이 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㆍ원자재ㆍ작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회 보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㆍ사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 2001.8.21.도2778).

그렇다면 신청인은 피신청인과 근로시간 등의 근로조건에 관한 근로계약이나 고용계약을 체결하지 않은 점, 수입은 업무성과에 관계없이 연주료의 일부를 제외하고 균등분배하며 연주료 수입이 전혀 없을 경우 분배 수입도 있을 수 없다는 점, 신청인의 연주의 방식이나 곡명 기타 연주 내용은 전적으로 손님과 해당 연주자의 재량과 판단에 달려 있고 손님의 요청에 의하여 이루어지는 연주 수행과정에 피신청인이 관여할 수 없으며 연주를 위한 연습도 모두 개인적으로 이루어지고 있다는 점, 근로시간이나 연주에 있어서의 여러 가지 사항들에 대한 피신청인의 지시등은 연주자들의 합의사항을 지키도록 지도한 것이라는 피신청인의 주장이 인정되는 점, 신청인이 근로소득세를 납부하거나 4대보험에 가입되지 않은 점 등으로 볼 때, 신청인은 피신청인과 사용종속관계 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 보기는 어렵다고 판단된다.

따라서 우리 위원회는 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조에 의거 주문과 같이 판정한다.

중앙노동위원회 심판위원회 위원장 공익위원 김창지, 김엘림, 주완