근로자 파견사업의 허가가 없는 업체에 의하여 파견금지 대상업무에 파견된 근로자는 계속하여 2년 이상 파견되었다 하더라도 고용의제의 적용을 받지 못한다

나. (주)○○실업과 재심신청인 회사가 형식적으로 도급계약을 체결하였으나 재심피신청인에 대한 근태관리와 작업관리 ·감독 및 업무명령이 (주)○○실업이 아닌 재심신청인 회사의관리자에 의해 직접 이루어진 사실

다. 재심피신청인은 2년이상 재심신청인 회사에서 파견근로를 하였다고 주장하며 「파견근로자보호등에관한법률」제6조 제3항에 근거하여 재심신청인 회사에 대하여 정규직 사원으로 채용해줄 것을 요구하였으나 재심신청인 회사가 이를 거부한 사실

라. 광주지방노동청이 2001.5.21 재심신청인회사에 "(주)○○실업 등 6개 하청사로부터 근로자를 파견받아 근로자를 직접 생산공정업무에 사용함은 「파견근로자보호등에관한법률」제5조 제4항을 위반한 것이므로 이를 즉시 시정하고 또한 2년을 초과하여 계속 사용한 파견근로자에 대하여는 「파견근로자보호등에관한법률」제6조 제3항의 규정에 따라 조치하고 그 결과를 2001.5.28까지 보고하라"는 내용의 시정지시를 한 사실

마. (주)○○실업은 「파견근로자보호등에관한법률」제7조의 근로자파견사업을 위하여 필요한 노동부 장관의 허가를 받은 바 없는 사실

바. 2001.2.20 파견근로자를 대상으로 캐리어사내하청노조가 결성되었고 동 노조의 파업과관련하여 재심피신청인은 「폭력행위등처벌에관한법률」위반혐의로 광주교도소에 2001.6.20 수감된 후, 징역 2년에 집행유예 3년을 선고받고 동년 10월 18일 출소한 사실

사. 2001.7.18 재심신청인회사는 재심피신청인에게 정규직 사원으로 채용하는데 필요한 세부내용과 신체검사(동년 7.20 ~7.23)및 면접(7.25)일정을 안내하는 문서를 발송한 사실

아. 2001.7.19 재심피신청인은 2001.5.28 재심신청인 회사가 하청업체와 계약을 해지하면서 재심피신청인의 취업을 거부한 것은 실질적인 해고에 해당한다면서 초심 전남지방노동위원회에 부당해고구제재심을 신청한 사실

자. ○○○○○ 노사분규로 인하여 광주 교도소에 미결수로 구속중인 재심피신청인이2001.8.14~12.31까지 휴직하겠다는 휴직원을 2001.8.13 제출한 사실

차. 2001.8.24 재심신청인은 재심피신청인에게 "광주교도소에 구속된 관계로 고용의제적용을 위한 소정의 고용절차를 밟을 수 없는 점을 감안, 석박시점에서 근로계약을 체결할 것이나, 아직 회사와 명시적인 근로계약이 체결되지 않은 상태이므로 휴직발령을 할 수 없다"는 취지의 고용절차 이행통지서를 발송한 사실

카. 제조업의 직접 생산공정업무는 근로자 파견대상업무가 아님에도 불구하고 재심신청인 회사가 하청업체로부터 위법하게 근로자를 파견받은 이유로 인하여 2002.1.9 광주지방법인에서 (주)○○○ 법인과 신청외 이○○ 관리담당이사에 대하여 각각 700만원의 벌금형을 선고하였고 근로자를 파견한 (주)○○실업 대표이사 김○○ 등 하청업체 대표들에게 각각 50만원의 벌금형을 선고한 사실

제 2. 우리위원회의 판단 및 법률상 근거

1. 신청인의 주장

가. 재심신청인 회사는 재심피신청인과 근로계약을 체결하지 않아 근로관계가 성립되었다고 볼 수 없고, 부당해고구제신청의 제척기간도 도과되었을 뿐 아니라 피신청인의 당해 업무가「파견근로자보호등에관한법률」제5조 제1항 및 동법 시행령 제2조 제1항과 관련한 근로자 파견대상업무에 해당되지 않는 것으로 볼 때 「파견근로자보호등에관한법률」제6조 제3항에 의한 고용의제 적용대상이 아니다.

나. 재심피신청인은 「파견근로자보호등에관한법률」시행일인 1998.7.1부터 2년이 경과한2000.7.1을 기준으로 「노동조합및노동관계조정법」제8 2조 제2항에 의거 부당해고가 있는 날로부터 3개월 이내의 신청기간을 준수하여 2000.9.30 이전에 노동위원회에 구제신청을 하여야 함에도 불구하고 부당해고가 있는 날로부터 3개월의 제척기간이 도과한 2001.7.21 전남지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다.

다. 설령 재심피신청인의 파견근로 기간이 2년을 초과하여 계속근로를 하였다 할지라도 재심피신청인의 생산라인에서의 에어컨 조립업무는 「파견근로자보호등에관한법률」제5조 제1항및 동법 시행령 제2조 제1항과 관련한 근로자파견대상업무에 해당된다 할 수 없으므로 「파견근로자보호등에관한법률」제6조 제3항에 의한고용의제 적용의 대상이 될 수 없다.

2. 피신청인 주장

가. 「파견근로자보호등에관한법률」제6조 제3항에 근거하여 파견근로기간이 2년을 경과한다음날 고용된 것으로 보아야 하므로, 재심신청인 회사와 파견근로기간이 2년을 도과한 재심피신청인 사이에는 이미 근로관계가 성립되어있다고 해석해야 하며, 재심신청인이 재심피신청인에 대해 근로관계를 부인하는 것은 해고에 해당한다.

나. 재심피신청인이 재심신청인 회사에서 2년이상 파견근로를 하였기 때문에 「파견근로자보호등에관한법률」제6조 제3항에 근거하여 재심피신청인 스스로 재심신청인 회사에 대하여 정규직 사원으로 채용할 것을 요구하였으나 거부되었고, 이에 ○○○ 사내하청노조위원장(이○○)이 광주지방노동청에 진정을 하여, 동청에서 시정지시를 하였음에도 다시 거부되었을 뿐 아니라 2001.5.28 재심신청인 회사는 재심신청인 회사에 근로자 파견사업을 하는 (주)○○실업과 계약을 해지하면서 재심피신청인에 대한 채용을 거부하는 방식으로 실질적인 해고를 하였다.

다. 「파견근로자보호등에관한법률」제6조 제3항에 의하면 파견기간이 2년을 경과한 다음날고용된 것으로 보고 있으므로 근로관계가 성립되지 않았다는 재심신청인의 주장은 부당해고에 해당한다.

3. 판 단

본 건 재심신청에 있어 양당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리 위원회에 제출된 관계증빙자료와 본 건 심문사항 등을 토대로 살펴보면, 재심신청인은 재심피신청인의 부당해고구제신청의 제척기간이 도과되었을 뿐 아니라 피신청인의 당해 업무가 「파견근로자보호등에관한법률」상의 근로자 파견대상업무에 해당되지 않으므로 고용의제 적용대상이 아니라고 주장하는 반면 재심피신청인은 재심신청인 회사에 파견근로한 기간이 2년을 도과하여 「파견근로자보호등에관한법률」에 의해 이미 재심피신청인 회사와 근로관계가 성립되어 있음에도 재심신청인이 재심피신청인에 대해 근로관계를 부인하는 것은 해고에 해당한다고 주장하므로 이에 관하여 판단한다.

가. 재심청구 제척기간이 도과하였는지 여부

재심신청인은 재심피신청인의 부당해고 구제신청은 제척기간 도과로 각하사유라고 주장하나 우리 위원회가 인정한 사실 제1.2의 "가"와 "아"에서 인정한 바와 같이 재심피신청인은1996.4.15부터 2001.5.28까지 재심신청인 회사에서 계속 근무하여 노동조합및노동관계조정법 제82조 제2항의 계속되는 행위에 해당하므로 근로관계가 종료 시점인 2001.5.28부터 3개월이 경과하지 않은 2001.7.19에 재심피신청인이 초심 전남지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 제기하였으므로 재심신청인의 주장은 이유없다고 할 것이다.

나. 재심피신청인의 재심신청인 회사에 대한근로제공의 성질

재심신청인은 재심신청인 회사가 재심피신청인의 소속회사인 (주)○○실업과 도급계약을 맺었기 때문에 민법상 도급계약에 따라 근로를 제공받은 것이라고 주장하지만, 우리 위원회가 인정한 사실 제1.2의 "나"에서 인정한 바와 같이 재심피신청인에 대한 근태관리와 작업관리 ·감독 및 업무명령이 (주)○○실업이 아닌 재심신청인 회사의 관리자에 의해 이루어졌다는 점에서 사용사업주인 재심신청인 회사의 지휘 ·명령을 받은 재심피신청인이 사용사업주를 위해 근로한 것이 분명하므로 사실상의 파견근로에 해당된다고 판단된다.

다. 상기 파견근로의 위법성

다음과 같은 사유로 재심피신청인의 재심신청인 회사에서의 파견근로는 위법한 것으로 판단된다.

첫째, 우리 위원회가 인정한 사실 제1.2의"나"에서 인정한 바와 같이 재심피신청인의 파견회사인 (주)○○실업은 「파견근로자보호등에관한법률」제7조에 규정된 노동부 장관의 허가를 받지 않았을 뿐 아니라 상기 법 제5조 제1항에서 명시적으로 금지한 직접 생산공정에 재심피신청인을 비롯한 근로자를 재심신청인 회사에 파견하였고, 이러한 사실은 우리 위원회가 인정한 사실 제1.2의 "카"에 인정한 바와 같이 상기의 위법한 근로자 파견으로 (주)○○실업 대표이사 김○○가 50만원의 벌금형을 선고받은 사실에서도 확인된다.

둘째, 우리 위원회가 인정한 사실 제1.2의 "가"와 "카"에서 인정한 바와 같이 재심신청인 회사는 「파견근로자보호등에관한법률」제5조제1항에서 제조업의 직접 생산공정을 파견대상업무에서 명백히 제외하고 있음에도 불구하고 재심피신청인을 에어컨 생산라인에서 근무하게 함으로써 상기 법률을 위반하였음이 인정되고, 이러한 사실은 재심신청인 회사의 (주)○○○법인과 신청외 이○○ 관리담당 이사가 광주지방법원으로부터 벌금 700만원을 선고받은 사실에서도 확인된다.

라. 부당해고 여부에 대한 판단

(주)○○실업은 「파견근로자보호등에관한법률」제7조에서 요구하는 근로자파견사업에 대한 허가도 없이 재심피신청인을 파견하였고 재심신청인 회사는 재심피신청인을 「파견근로자보호등에관한법률」제5조 제1항에서 명백히 금지하고 있는 업무에 종사시켰다는 점에서 본 파견근로는 위법한 것으로 비록 그 사법적인 책임이 (주)○○실업과 재심신청인 회사에 있다 하더라도 재심피신청인의 위법한 파견근로가 적법하게 되는 것은 아니므로 「파견근로자보호등에관한법률」상의 보호대상으로 인정될 수는 없다.

그러므로 사실상의 파견기간이 계속하여 2년을 초과하였다고 하여 적법한 근로관계로서의 사용종속관계를 인정할 수는 없는 바, 재심피신청인에 대하여 「파견근로자보호등에관한법률」제5조 제3항에서 규정한 고용의제를 적용할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 재심신청인 회사가 재심피신청인에 대하여 고용의제의 적용을 거부한다고 하여 이를 부당해고라 할 수 없다.

마. 광주지방노동청과 전남지방노동위원회의법리오해

우리 위원회가 인정한 사실 제1.2의 "라"에서 인정한 바와 같이 광주지방노동청이 재심신청인 회사에 대하여 「파견근로자보호등에관한법률」제5조 제4항 위반을 지적하며 2년을 초과하여 계속 사용한 파견근로자에 대하여 「파견근로자보호등에관한법률」제6조 제3항의 규정에 따라 조치하라고 행정지도를 하였고 이러한 행정지도와 취지를 같이하여 판단한 초심 지노위의 구제명령은 본 판단에서 인정한 법리를 오해한 것이고, 이후 재심신청인 회사가 재심피신청인에 대한 채용을 결정하였다는 요지의 공문을 전남지방노동위원회에 송부하였다고 하더라도, 이는 판단 "다"에서와 같은 법리를 이해하지 못한 광주지방노동청의 행정지도에 따라 부득이 하게 이루어진 행위임이 인정된다.

그러므로 우리위원회의 판단과 결론을 달리한 초심 지노위의 구제명령을 취소하기로 하고 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회 규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.