레미콘 차량 운전기사는 근로기준법상 근로자가 아니라고 한 사례

레미콘 차량 운전기사는 근로기준법상 근로자가 아니라고 한 사례(2001.11.20, 중노위 2001부해435)

[요 지]

레미콘 차량 운전기사는 근로기준법상 근로자가 아니라고 한 사례

* 사 건 / 2001.11.20 선고, 중노위 2001부해435

* 재심신청인 / ○○기업(주) 대표 유○○

* 재심피신청인 / 김○○ㆍ이○○

위 당사자간 부당해고 구제 재심신청사건에 관하여 우리 위원회는 이를 심사하고 주문과 같이 판정한다.

[주 문]

1. 본건 초심명령은 이를 "취소"한다.

2. 본건 재심신청인이 재심피신청인에 대해 행한 레미콘 불하 도급계약 해지는 정당하다.

[초심주문]

(경기지방노동위원회 2001. 5. 10. 판정. 2001부노151, 2001부해176)

본건 신청 중 부당노동행위 구제신청은 이를 기각하고, 부당해고 구제신청은 이를 인정한다.

[재심신청취지]

1. 본건 초심명령을 취소한다.

2. 본건 재심신청인이 재심피신청인에게 행한 레미콘 불하 도급계약 해지는 부당해고가 아니라는 판정을 구함.

[이 유]

제 1. 우리위원회가 인정한 사실

1. 당사자

가. 재심신청인 유○○(이하 "신청인"이라 한다)은 경기도 ○○시 ○○구 ○○동에서 상시근로자 30명(레미콘 운반직 제외)을 고용하여 레미콘제조업을 경영하는 ○○기업(주)(이하 "회사"라 한다)의 대표이사이다.

나. 재심피신청인 김○○, 이○○(이하 "피신청인"이라 한다)는 신청인과 레미콘 불하 도급계약(이하 "도급계약"이라 한다)을 체결하고 피신청인 소유의 차량으로 레미콘 운반업무를 하던 중 2000. 11. 22.에 회사 내에서 도박행위를 하였다는 이유로 2000. 11. 24. 도급계약이 해지된 자들로 전국건설운송노동조합 부천○○부회의 조합원이다.

2. 관련사실에 대한 인정

가. 피신청인은 본인들 소유의 차량으로 신청인과 도급계약을 체결하고 매년 운반비 및 계약기간을 변경하여 온 사실

나. 피신청인은 불하 또는 매수한 차량을 피신청인 명의로 등록하고 '○○건설기계' 등의 상호로 사업자등록을 한 뒤 소득세와 부가가치세 등 각종 세금을 납부하면서 보험료, 유류비, 차량 정비비 등을 피신청인이 부담하면서 차량을 운행하였고, 레미콘 운반 계약자(이하 "운반 계약자"라 한다)들의 자치모임인 상조회에서 운전기사 대기실에 사무집기를 설치하고 운반 계약자들이 납부한 상조회비로 여직원을 자체 고용하여 운전기사들의 운송 및 행정업무를 처리하게 하였으며, 신청인이 위 피신청인의 제세 공과금이나 상조회비를 운반비에서 원천 공제하여 상조회, 정비업체, 주유소 등에 지급하고 차액만을 피신청인에게 지급한 사실

다. 피신청인 등 회사의 운반 계약자들의 운행형태는 운반 계약자들의 자치모임인 상조회와 회사가 13명 내지 15명씩 5개조(조장 1명 지정)로 나누어 조별 순번을 정하고, 신청인이 방송 및 전화녹음, 게시판 게시 등의 방법으로 다음날 운반물량의 규모, 첫 출발시간, 시간대별 소유차량 대수를 고지하면 피신청인 등 운반 계약자들은 정해진 순번과 신청인의 고지시간에 맞추어 회사에 출근하여 레미콘 운반업무를 시작하며, 운행순서는 첫회 운반은 전체 차량이 정해진 순번에 따라 1회전을 하고 2번째부터는 회차하는 순서대로 운전기사가 건설현장에서 받은 인수증을 기사대기실의 보관함에 넣은 뒤 대기실에 설치되어 있는 컴퓨터에 자신의 차량번호를 입력하여 순번을 입력하면 회사에서는 입력된 내용을 근거로 배차를 하고, 피신청인 등 운반 계약자들은 회사의 배차결과에 따라 신청인이 정해준 현장에 레미콘을 운송하는 방식으로 이루어지는 사실

라. 운반 계약자 박○○과 김○○은 출퇴근시간에 대한 회사의 통제가 없었으며, 회사로부터 어떠한 징계도 받은 바 없고, 각자는 사업자등록을 하고 부가가치세를 납부하며 운반업무로 발생하는 유류비, 보험료 등 제반비용을 각자 부담한다는 내용의 진술서를 제출한 사실

마. 차량 소유자가 타인에게 레미콘 차량을 대신하여 운전하게 할 경우에는 회사의 사전 승인을 받아야 하고, 회사는 운반 계약자 김○○(차량 소유자 : 김○○의 처), 박○○(차량 소유자 : 박○○의 처), 최○○(자녀 병원비 관계로 차량 매매 승인)에 대하여 대리운전을 할 수 있도록 승인하였는데, 박○○의 경우는 2000. 10월경에 자신이 불하를 받아 차량 매매대금 상환을 완료하고 차량 소유자 명의를 자신의 처로 바꾸로 운전을 하려 하였으나, 명의를 변경하려는 이유가 세금을 적게 내려는 불순한 의도라면서 명의 변경을 승인하지 아니한 사실

바. 회사의 취업규칙상 피신청인 등 운반 계약자들에 대해 취업규칙을 적용하지 않는다는 내용이 명백하게 나타나 있지는 않으나, 신청인이 피신청인에게는 회사의 취업규칙이나 인사관리규정을 적용하지 않고 도급계약의 계약사항을 적용하여 온 사실

사. 회사 내에서는 1인 1차를 소유하여야 하고, 피신청인이 불하받은 차량을 매매할 경우 차량매수 대금의 잔금 상환 이전은 물론 잔금 상환 후에도 신청인의 동의를 받아야 하며, 피신청인의 차량에 회사의 대형 로고 및 전화번호를 새기고 차량을 운행하여야 하는 등 피신청인이 자유로이 차량에 대한 소유권 행사를 알 수 없는 사실

아. 피신청인의 사업형태가 스스로 영업활동을 하여 거래처를 발굴하고 영업에 따른 이윤을 추구하는 것이 아니라 신청인 회사의 운영방침과 회사가 정한 조건에 따라 레미콘을 운반하고, 상조회 대표와 합의한 운송단가에 따라 계약을 체결하고 운송보수를 받고 있는 사실

자. 회사는 도박행위 현장에 피신청인과 같이 있던 김○○, 윤○○, 황○○에 대하여 3일간의 배차정지를 한 사실

차. 피신청인 등 5명이 회사에 제출한 소명서에서 피신청인과 윤○○은 화투놀이를 하려다가 적발되었다고 진술하였고, 반면에 김○○, 황○○은 화투놀이를 하다가 적발되었다고 진술한 사실 등은 이를 모두 인정한다.

제2. 우리 위원회의 판단 및 법률상 근거

1. 신청인의 주장

가. 레미콘 지입차주의 근로기준법상 근로자성 여부

(1) 콘크리트 믹서트럭은 건설기계관리법에 의거 건설기계에 해당하며 동 기계의 소유자는 사업자에 해당한다. 과거 중기관리법에 의하면 비록 차량이 개인 소유이지만 개인 명의로 영업행위를 하지 못하였고 꼭 지입회사를 통해서만 영업행위를 하여야 했으나, 1994년 중기관리법이 건설기계관리법으로 변경되면서 믹서트럭을 개인 소유로 등록하고 대여업 허가를 받으면 개별적으로 영업행위를 할 수 있게 되어 화물자동차 운송사업법에 의한 화물차의 지입회사 제도와는 구별된다.

(2) 첫째, 피신청인 등 운반 계약자들은 자체 조직인 상조회에서 자율적으로 5-6개조를 편성하여 업무를 수행하고 있고, 둘째, 신청인 회사가 전날 방송 및 전화녹음 등으로 다음날 운반물량 및 운반소요차량, 첫 출발시간대를 고지하면 운반 계약자들은 자기 차량의 예상운반시간대를 가늠하여 출근하기만 하면 되고, 만약 순번대에 출근하지 않으면 다음 순번의 운전자가 운전하기 때문에 출근시간이라는 개념 자체가 없는 점, 퇴근 시간도 정해진 바가 없는 점, 셋째, 운반 계약자들에 대하여는 별도의 징계라는 개념이 없고 다만 계약을 위반한 경우 계약 위반에 대한 법률적 책임을 묻는 수단일 뿐이며, 오히려 운반 계약자들에 대한 징계는 자치 조직인 상조회에서 이루어진 점, 점수관리제도에 대하여는 운반 계약자들 사이에 서로간의 근무태도에 대한 불만이 제기되고 있어 이에 대한 합리적인 방안으로 운반 계약자들로 구성된 상조회에서 점수관리제도에 대한 의견을 제시하여 왔고, 이에 회사의 총무과장이 그 시행을 대행한 것이며 한시적으로 운용되다 사라진 점으로 볼 때 사용종속관계는 없다

(3) 운반비는 운반 계약자들이 제공한 근로의 질이나 양에 비례하여 결정된다기보다는 운반한 물량이라는 객관적으로 수행된 업무실적의 결과만에 의하여 산정되고 있으며, 전국건설운송노동조합의 단체협약(안)에서도 기반운반도급단가라는 용어를 사용하고 있음을 감안할 때 기본급이나 고정급은 정하여져 있지 않고 결근공제 등도 없으며, 운반 계약자들은 근로소득세가 원천징수되지 아니하고 사업자등록을 한 사업자로서 부가가치세를 납부하고 있는 점, 매월 10일에 전달의 운반료를 합산한 후 지급한 것은 부가가치세의 계산과 업무의 편의를 위한 것임을 볼 때 운반비를 임금으로 볼 수 없다.

(4) 운반 계약자들이 레미콘차량의 소유권을 갖고 있으며, 이 차량의 소유권행사는 운반단가가 맞지 않거나 도급계약조건에 이의가 있으면 언제든지 계약해지를 하여 자유롭게 타 레미콘회사와 계약을 할 수 있기 때문에 운반 계약자의 자유의사에 반하는 강제계약이 아니다.

(5) 대법원 판례(1997.11.28. 97다7998, 1997.2.14. 96누1795), 노동부 행정해석(2001.4.21. 협력68140-180, 2001.7.20. 노조68107-817)에서 레미콘차량 운전자는 근로기준법상 근로자가 아니라고 한 사례가 있다.

나. 해고경위

(1) 피신청인 김○○은 2000년 8월경 2∼3분에 1대씩 레미콘을 출하해야 하는 실정인데도 다른 운반 계약자에게 10분에 1대씩 들어가자면서 무전기로 레미콘 출하지연을 선동한 적이 있는 자로서, 회사 내에서 도박을 하다 적발되어 그 도박행위에 대해 제1차적으로 취한 배차보류 조치에 대하여 자숙하기는커녕 오히려 배차보류 결정에 항의하면서 공장장을 상대로 배차 정지 확인서를 써달라고 요구하는 등 강하게 반발하였다. 또한 다른 운반 계약자 20여명이 있는 자리에서 도박행위자 5명(김○○, 이○○, 김○○, 윤○○, 황○○)에 대하여 회사를 상대로 손해배상을 청구해 주겠다고 말하며 모여있는 운반 계약자들을 상대로 집단적 선동을 하기 시작하였다. 공장장 김○○은 다음날 위 5인을 불러 사실관계를 파악하고 자숙의 정도를 보기 위하여 도박행위에 대한 소명서를 요구하자 도박을 같이 한 다른 사람들은 쌍방간 계약관계에 물의를 빚은 것에 대해 인정하는 기미를 보인 반면에, 위 김○○은 그런 기미를 보이기는커녕 오히려 도박행위를 할려고 준비만 하였다고 진술하며, 도박행위를 한 것을 부인하고 배차보류에 대한 불만과 자신도 회사에 대하여 모종의 조치를 취할 것이라며 계속하여 회사에 대한 적대감을 보여 계약을 해지하였다. 피신청인 이○○ 또한 도박행위를 할려고 하였다는 식으로 거짓 진술을 하였고, 김○○과 마찬가지로 배차보류 결정에 불만을 품고 같은 달 24일 13시경 술에 만취하여 공장장실에 올라와 2시간 동안 온갖 행패를 다 부렸다.

(2) 피신청인 김○○과 이○○는 자신들의 잘못은 전혀 반성하지 않고 회사에 대한 적대감을 계속 보이면서, 회사와 회사의 경영진들을 공개적으로 비난하며 행패를 부렸다. 회사에서는 만일 회사가 위 2인의 행위를 묵과하고 계약관계를 계속 유지한다면 이는 일부 운반 계약자들의 불법적 활동으로부터 다른 운반 계약자들을 보호하고 정상적인 운반업무 수행환경을 조성할 책임이 있는 회사가 그 책임을 회피하는 것으로서 바람직하지 않은 선례를 남기는 것이라고 생각하였다. 결국 회사에서는 다른 운반 계약자들에게 미칠 악영향들을 고려하여 같은 달 24일 피신청인에 대하여 계약서 제16조 제1항 제2호, 제3호, 제15호에 의거 신청인과의 도급계약을 해지한다는 내용을 구두로 통보하였다. 피신청인은 도박행위를 같이 한 김○○, 윤○○, 황○○에 대하여는 3일간의 배차보류만을 하면서 자신들에 대하여는 계약해지를 하는 것은 비례의 원칙에 반한다고 주장하고 있으나, 위 3명은 순순히 도박행위를 한 사실을 인정하고 다른 운반 계약자들과 같이 사용하는 휴식공간에서 도박행위를 함으로써 물의를 일으켜 죄송하다고 자숙하면서 반성하는 모습을 보였기 때문에 곧 배차보류를 풀고 정상적으로 배차를 재개한 것이다.

2. 피신청인의 주장

가. 레미콘 지입차주의 근로기준법상 근로자성 여부

(1) 근로기준법 제14조가 정하는 근로자에 해당하기 위하여는 첫째, 근로를 제공하여야 하고(사용종속성), 둘째, 임금을 목적으로 하여야 하며, 셋째, 사업 혹은 사업장에서 근로를 제공하여야 하는데,

① 사용종속성 여부를 볼 때 피신청인은 출퇴근 등 근무시간에 대해 회사의 지시와 통제를 받도록 되어 있다는 점(도급계약서 제6조), 출근시간 및 근무장소에 대해 회사의 지시를 따르도록 되어 있다는 점(도급계약서 제6조), 회사가 지정하는 수요처에 레미콘을 운반하는 고정된 업무만을 담당한다는 점(도급계약서 제6조), 회사가 운송기사들에게 타 공장의 레미콘 운반에 대해 지원을 명하였을 경우에도 이를 이행하지 않으면 배차정지 등의 징계를 내린다는 점, 회사는 피신청인의 근무태도에 대해 다양한 징계수단을 마련해 놓고서 일상적으로 업무상 지휘 감독을 해오고 있다는 점(점수관리제도) 등을 종합해 볼 때 사용종속관계가 있다

② 임금 목적성 여부를 볼 때 피신청인은 운송료를 레미콘을 공급받는 회사로부터 받은 것이 아니라 바로 신청인(○○기업)으로부터 받았다는 점, 그것도 매월 10일에 일정한 기준에 의해 계산된 금액을 받았다는 점, 이 금액은 신청인(○○기업)이 레미콘을 공급받는 회사로부터 구체적으로 얼마를 받았는지에 상관없이 신청인이 정한 기준에 의해 정해졌다는 점, 신청인은 운송료의 합계에서 차량할부금을 공제한 잔액을 피신청인에게 지급하는데 위 금액에서 다시 보험료, 유류비, 차량정비비, 각종 세금 등을 공제한 나머지 소득이 사실상 임금에 해당한다는 점에 비추어 보아 피신청인을 비롯한 운송기사들이 받은 운송료는 사실상 명칭만 운송료일 뿐 임금과 다를 바가 없다.

③ 피신청인이 근무한 회사가 근로기준법이 정하는 사업 또는 사업장에 해당한다는 사실은 명백하다.

(2) 서울지노위 명령서(2000부노262, 2001부해224, 부노48 병합)에서 레미콘 차량 운전자는 근로기준법상 근로자로 본 사례가 있다.

나. 해고경위

(1) 2000. 11. 22. 오후 3시경 공장내 변압기 고장으로 정전이 되어 약 30-40분 가량 대기실에도 전기가 들어오지 않고 물량수송이 중단되어, 5명(김○○, 이○○, 김○○, 윤○○, 황○○)이 화투놀이(고스톱)이나 할까하고 앉으려고 하는데 총무과장 황○○이 기다렸다는 듯이 들어와 "대기실에서 뭐하는 거냐"며 갑자기 카메라를 들이대며 사진을 찍었다. 하지만, 위 대기실에 모인 사람들은 이제 막 대기실에 들어오는 중이었고, 위 화투놀이는 시작도 하지 않았다. 위 조합원 5명이 대기실로 와서 대기하던 중 전기는 들어왔는데 배차를 넣지 않아서 피신청인 김○○이 출하실에 올라가서 "우리 배차 어떻게 된 거냐"고 물었더니 배차정지라는 것이었다. 그래서 "배차정지 확인서를 해달라"고 말하고 내려왔는데, 조합원들은 걱정스런 말로 "어떻게 된 거야. 계약해지시킨데?"하는 말에 "걱정하지 마라. 만약 계약해지시키면 법적 조치를 취해 손해배상 청구하겠다"고 안심시켰을 뿐이다. 같은 해 11. 24. 황○○이 불러서 3층으로 올라갔더니 사실 확인서를 작성하라고 해서 내용을 보았더니, 첫 번째 장은 화투놀이 한 것에 대한 것이어서 작성을 하고 두 번째 장은 이 사건과 무관한 2000. 8.경에 있었던 일에 대한 것이었다. 그러던 중 피신청인 이○○가 술 마시고 2층에 올라왔다고 해서 뛰어 내려갔더니 공장장실에 들어가 따지고 있었다. 유○○ 분회장이 "술마신 사람하고 무슨 말을 하려고 합니까?"했더니 김○○ 공장장이 큰 소리로 "그냥 두고 나가라니까?"하는 소리에 피신청인 이○○를 공장장실에 두고 나왔다.

(2) 피신청인을 비롯한 부천공장의 운송기사들이 노동조합에 가입하기 전까지만 해도 신청인측은 사업장내에서의 도박행위를 묵인하여 주었는데, 신청인측은 피신청인이 노동조합에 가입한 이후인 2000. 11. 16. 이후부터 피신청인 김○○과 분회장 유○○을 공장장이 시간이 나는 대로 수시로 불러서 노동조합 탈퇴를 종용하였다. 이는 피신청인이 노동조합에 가입하고 노동조합 활동을 벌였다는 이유로 피신청인을 부당하게 해고한 것에 다름 아니다. 피신청인과 신청인들이 맺은 '도급계약서'에 의하면 불미스러운 행위를 한 경우 계약해지 할 수 있다라고 되어 있으나, 피신청인과 같이 화투놀이를 하려고 하였던 조합원 3인에 대해서는 배차정지 3일로 징계를 하였음에도 불구하고 유독 신청인은 피신청인에 대해서만 해고를 하여 피신청인에 대한 해고는 비례의 원칙에 어긋난 징계임으로 당연히 철회되어야 한다.

3. 판단

본건 재심신청에 있어 양 당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리 위원회에 제출된 관계증빙자료와 본건 심문사항 등을 토대로 판단한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인 바(대법원 1997. 2. 14. 선고 96누1795 판결 참조), 제1의 2 "다"항의 인정사실에서 알 수 있듯이 운반 계약자들은 자기 차량의 예상운반시간대를 가늠하여 출근하기 때문에 출근 시간에 구속을 받는 편이 아니고, 레미콘 차량의 소유권이 피신청인에게 있어 피신청인이 출근하지 아니한 경우 신청인이 피신청인의 레미콘 차량을 타인으로 하여금 운전하도록 할 수 없고, 제1의 2 "마"항의 인정사실에서 알 수 있듯이 부득이한 경우이기는 하나 대리운전자를 내세울 수 있기 때문에 업무수행 과정에 있어서 구체적이고 직접적인 지휘 감독을 받고 있다고 할 수 없으며, 제1의 2 "바"항의 인정사실에서 알 수 있듯이 피신청인은 신청인 회사의 취업규칙·복무규정·인사 및 급여규정 등의 적용을 받지 아니하고, 제1의 2 "아"항의 인정사실에서 알 수 있듯이 피고가 지급하는 운임은 원고들이 제공한 근로의 질이나 양에 비례하여 결정된다기보다는 신청인 회사가 상조회 대표와 합의한 운송단가에 따라 오로지 운반한 물량이라는 객관적으로 수행된 업무 실적으로 결과만에 의하여 산정되며 기본급이나 각종 수당, 상여금 등의 지급이 없고, 제1의 2 "나" "라"항의 인정사실에서 알 수 있듯이 산재보험, 의료보험, 국민연금 등에서도 근로자로 인정되지 않고 오히려 사업자등록을 하여 부가가치세를 납부한 사실 등을 비추어 피신청인은 신청인에게 종속된 상태에서 근로를 제공하였다고 보기 어렵고 독립된 운송사업자로 보아야 할 것이다.

그렇다면 신청인이 피신청인을 상대로 계약을 해지한 것은 부당해고에 해당하지 아니한다고 판단을 하지 아니할 수 없는 바, 우리 위원회의 판단과 취지를 달리한 초심결정은 심리미진의 위법이 있어 이를 취소하기로 하여 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회 규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.

위원장 공익위원 김창지, 하경효, 곽창욱