상태적으로 보아 근로자수 5인 이상 사업장으로 볼 수 없는 경우에 근로기준법상 해고제한 규정은 적용되지 않는다

제2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인(사용자)의 주장

가. 신청인의 재직기간인 1999. 4. 14.∼같은해 4. 30 사이 피신청인 회사에는 상무, 대리, 여직원, 운전기사, 신청인 총 5명이 근무하였으며, 회사에는 상무가 2명 있는데 한명은 친척관계이고 또 한명은 은행지점장 출신으로 명예퇴직 후 상무로 재직하였음.

나. 신청인은 1999. 4. 29. 전남 해남으로 출장을 다녀온 후 다음날인 같은달 30. 도자기를 실은 트럭을 광교 부근까지 운반 안내하는 업무를 수행 한 후 집에서 쉬고 있는데 같은날 21:00경 피신청인이 직접 전화하여 '내일부터 회사에 나오지 말라'고 해고 통보를 하였는바, 이는 피신청인이 직장의료보험에 가입하지 아니할 목적으로 신청인을 부당하게 해고한 것임.

2. 피신청인의 주장

가. 피신청인 회사 상시근로자수는 현재 3명이며, 신청인이 피신청인 회사 근로자라고 주장하는 '상무'는 비상근으로서 보수가 나가지 아니하고 출근 시에 수당만을 지급하고 있음.

나. 피신청인은 신청인을 직업소개소를 통하여 알게 되었는데 면접 당시 1개월 정도 근무해 보고 채용여부를 결정하겠음을 설명하고 1999. 4. 14.부터 근무하게 하던 중 신청인은 자신이 공인중개사 자격증을 가지고 있으며 운전직이 적성에 맞지 않는다고 퇴사의사를 표시하여 왔고, 신청인을 소개한 직업소개소에서 신청인이 피신청인 회사에 근무할 의사가 없음을 통보해 왔으므로 다른 사람을 구해주겠다는 전화가 온 바 있음.

다. 피신청인은 신청인이 같은해 4. 29. 완도 출장으로 피곤할 것임을 고려하여 다음날인 같은달 30. 사우나하고 늦게 출근하라고 하였는 바, 사우나만 하고 말도 없이 귀가하여 근무의사가 없는 것으로 간주하여 다른 사람 을 구하겠으니 당일까지만 근무하라고 통보하였음.

3. 판단

본건 재심신청에 있어 양당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리 위원회에 제출된 관계증빙자료와 본건 심문사항 등을 토대로 판단하건대,

피신청인은 당해 사업장의 상시 근로자수가 5인 미만으로 근로기준법 적용대상이 아니라고 주장하고, 신청인은 해고 당시에 근로자수가 5명이었으므로 동 법의 적용대상이 된다고 서로 상반된 주장을 하고 있으므로 부당해고 여부에 대한 판단은 별론으로 하고 그 주장에 대하여 살피건대,

근로기준법의 적용범위를 정한 동법 제10조제1항은 『상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용한다』고 규정하고 있는 바, 여기에서 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이라 함은 『사용하는 근로자수가 5인 이상』을 뜻하는 것으로서 근로자수가 상태적으로 보아 5인 이상이 될 때 해당된다고 볼 것이다〈同旨 : 대판 93다4228, 1995.3.14〉

신청인은 재직당시 피신청인 회사에는 상무, 대리, 여직원, 운전기사와 신청인, 총 5명이 근무하였다고 주장하고 있으나 전시 제1의 2 나에서 인정한 바와 같이 '상무'의 경우 비상근자로서 필요시에만 출근하여 이에 대한 수당을 받고 있을 뿐 출근의무가 부과되지 아니하고 정기적으로 급여가 지급되지 않는 점 등으로 보아 피신청인의 지휘 감독하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있는 근로자로 보기 어려우며, 전시 제1의2 라에서 인정한 바와 같이 피신청인 회사의 임금대장에 등재된 월별 근로자수는 1999. 1월 에 2명, 같은해 3월에 2명, 같은해 4월에 4명, 같은해 5월에 2명, 같은해 6월에 2명으로서 설령 신청인의 주장대로 '상무'를 근로자로 간주한다 하더라도 출근의무가 부과되지 아니한 비상근 근무자라는 점을 감안하면 피신청인 회사의 근로자가 상태적으로 보아 5인 이상이라고 보기에는 무리가 있다고 판단되어진다.

그렇다면 피신청인 회사는 상시 근로자수 5인 미만으로 근로기준법 제 30조의 해고제한 규정은 적용되지 아니하므로 이 사건 초심지노위 구제신청의 각하는 타당하다고 본다.

따라서, 우리위원회의 판단과 취지를 같이한 초심지노위의 결정을 인정하여 근로기준법 제10조 및 동법 제30조, 노동위원회 규칙 제31조의 규정에 따라 주문과 같이 판정한다.

위원장 공익위원 김창지, 박래영, 정기남