불법파견의 경우 파견법상의 고용의제 규정을 적용할 수 없다

제1. 우리 위원회가 인정한 사실

1. 당사자

가. 재심신청인 ○○○주식회사(대표이사 윤○○○, 이하 ‘신청인’ 또는 ‘신청인회사’라 한다.)는 위 소재지에서 상시근로자 2,018명을 고용하여 맥주제조업을 경영하고 있는 자이다.

나. 재심피신청인 이○○(이하 ‘피신청인’이라 한다.)은 신청인 회사의 강원공장에 2002.5.17. 지게차기사(일용직)로 입사한 후 동 업무가 2002.5.22.에 ○○개발(주)에 도급으로 인해 고용승계되었다가 동 회사가 도급을 파기하자 2002.8.1. (주)○○○○써비스코리아로 다시 도급되어 동 사업장에서 근로하던 중 2004.7.20. 장기무단결근을 이유로 해고된 자이다.

2. 관련사실에 대한 인정

가. 신청인은 위 소재지에 본점을 두고 강원도 홍천군 ○○면 ○○○리 740 소재에 강원공장 (상시근로자 : 236명)을 운영한 사실.

나. 신청인회사는 피신청인의 지게차업무에 대하여 2002.5.22.부터 2004.7.20.까지 ○○개발(주) 및 (주)○○○○○써비스코리아(변경: 200. 8. 1.자)와 도급계약을 체결한 사실.

다. 피신청인은 2002.8.1.부터 (주)○○○○○○써비스코리아로 소속이 변경되어 동사 대표 김○○와 근로계약을 체결하고 근무하던 중 동사로 부터 ‘장기무단결근’을 사유로 해고통보를 받은 사실.

라. (주)○○○○○써비스코리아는 경비용역업, 청소용역업, 시설관리용역업, 주차관리용역업 등을 목적으로 1994.9.12. 설립된 법인으로서 서울 강남구 ○○동 947-7에 본점을 두고 있으며, 자본금은 5억원, 임직원수는 700여명이고, 2002.8.1.부터 신청인회사 사이에 ‘용역도급계약’ 을 체결하고 용역업무를 수행한 사실.

마. 위 ‘용역도급계약’에 의하면 (주)○○○○○써비스코리아는 신청인으로 부터 신청인 공장의 청소 및 조경, 지게차 운전, 제품과 관련된 용역을 제공하고(제2조), 그 대가로 급료, 피복비, 각종 보험료, 교육훈련비, 일반관리비 등이 포함된 용역비용을 지급받으며(제4조), (주)○○○○○써비스코리아가 투입할 표준투입인원은 남자 41명, 여자 37명으로 하고, 인원수급의 재량은 (주)○○○○○써비스코리아에게 있으며 (제3조), 또한, (주)○○○○○써비스코리아는 동사 종업원의 인사 및 근태관리에 관한 사항 즉, 채용, 퇴직, 인사이동, 출장명령, 휴일근로 등에 대해 사용자로서의 책임이 있으며, 종업원의 인사, 노무, 급여관리에 대하여 (주)○○○○○써비스코리아의 사규 및 취업규칙에 의하도록(제5조)규정되어 있는 사실.

바. 또한 위 ‘용역도급계약’ 에 의하면 신청인은 본 계약 이행에 관한 도급인으로서 주문, 지시 등은 (주)○○○○○○써비스코리아에서 선임한 현장대리인에 대하여 행하고, (주)○○○○○써비스코리아의 근로자에 대하여 직접 이를 행할 수 없으며, (주)○○○○○써비스코리아는 현장대리인을 서면으로 신청인에게 통지한다.(제10조제2항, 제3항)고 규정된 사실.

사. 피신청인이 2003.5.1. (주)○○○○○드써비스코리아와 체결한 근로계약서에 의하면 피신청인은 취업규칙을 준수하여야 하며, 제규칙위반시 (주)○○○○○써비스코리아는 피신청인에게 퇴직을 명할 수 있도록 규정(제5항)하고 근로계약기간, 근로시간, 임금 등 근로조건을 명시하고 있는 사실.

아. 피신청인은 (주)○○○○○써비스코리아 대표이사 김○○를 상대로 부당 해고 구제신청을 제기하였으나 2004.10.25. 초심 지노위에서 사건조사시 동 회사에 원직복직을 원치 않아 부당해고 구제신청을 취하한 사실.

자. 재심신청인은 2004.12.22. 초심 지노위 명령서를 수령하고 이에 불복하여 같은해 12.30.우리 위원회에 재심을 신청한 사실 등은 이를 모두 인정한다.

제2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인의 주장

(생략)

2. 피신청인의 주장

(생략)

3. 우리위원회의 판단

본 건 재심신청에 있어서 양 당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리위원회에 제출된 관계증거자료와 본건 심문사항 등을 토대로 판단한다.

가. 신청인의 사용자성 여부

이 사건의 쟁점은 신청인이 피신청인에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 있는지 여부인 바, 우리 위원회가 전시 제1의2. ‘나’호 내지 ‘다’호에서 인정한 바와 같이, 신청인은 위 신청인회사의 지게차 업무의 일부를 (주)○○○○○써비스코리아와 용역도급계약을 체결하고 수행토록 하고 있으며, 피신청인은 (주)○○○○○써비스코리아와 근로계약을 체결하고 신청인회사에서 근로를 제공할 뿐 신청인과 직접 근로계약을 체결한 사실이 없으며, 전시 제1의2 ‘라’호 내지 ‘사’호에서 인정한 바와 같이, (주)○○○○○써비스코리아의 설립목적 및 사업규모, 신청인과 사이에 체결한 용역도급계약의 내용, 피신청인과 체결한 근로계약의 내용 등에 비추어 보면 (주)○○○○○써비스코리아가 독립적 사업적 실체 없이 노무관리자의 역할만을 수행하는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는다고 할 수도 없으므로 신청인은 피신청인의 사용자로서의 지위에 있다고 할 수 없다.

한편, 피신청인이 근로계약을 체결한 사업주가 아닌 신청인의 사업장에서 신청인의 지휘.명령과 근태관리 등을 받으면서 신청인을 위한 근로를 제공하였다는 주장은 일부 사실로 보이나, 이는 근로자 파견에 의한 노무제공을 나타내는 징표일 뿐이며 위 사실관계 만으로 피신청인과 신청인 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립되었다거나 (주)○○○○○써비스코리아가 독립된 사업적 실체없이 노무관리자의 역할만을 수행하여 왔다고 단정 할 수는 없다. 다만, (주)○○○○○써비스코리아는 근로자파견사업의 허가를 받은 바가 없고, 피신청인이 종사한 업무가 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무(파견법 제5조 제1항 관련 별표1참조)에 해당한다고 할 수도 없으므로, (주)○○○○○써비스코리아가 피신청인을 신청인의 사업장에 파견하여 근무한 것은 파견법에 위배되는 위법행위임은 인정된다.

그러나, 위법한 근로자파견사업임이 인정된다고 하여 피신청인의 주장과 같이 피신청인과 (주)○○○○○써비스코리아의 근로계약이 무효가 되고, 그 결과 파견법 소정의 사용사업주와 유사한 지위에 있는 신청인 회사가 피신청인의 사용자가 된다고 볼 수 없는 바, 그 이유는 다음과 같다. 즉, 파견법에 따른 근로자 파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주의 지휘, 명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 것(제2조 제1호)을 말하는 것이므로, 파견근로자와의 관계에서 사용자의 위치에 있는 자는 원칙적으로 파견사업주라 할 것이며, 근로기준법 중 대부분의 규정(여기서는 부당해고구제신청절차에 관한 규정도 포함된다.)의 적용에 있어서 파견사업주를 사용자로 보고 사용사업주는 근로시간, 휴게, 휴일 등의 일부 규정의 적용에 있어서만 사용자로 본다는 파견법 제34조의 규정이나, 파견기간이 2년을 초과하는 경우 사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 의제하는 파견법 제6조 제3항의 규정 또한 위와 같은 취지를 반영한 것이라 할 것이고, 따라서 사용사업주와 유사한 지위에 있는 신청인 회사는 피신청인에 대한 관계에서 사용자로 볼 수 없다.

뿐만 아니라 근로자 파견 역무의 제공을 원칙적으로 금지하되 파견대상업무, 파견기간, 인적.물적 기준 등에 대한 엄격한 요건하에 예외적으로만 근로자 파견을 허용하고 있는 파견법의 입법취지에 비추어 본다면, 파견근로자, 파견사업주, 사용사업주 사이의 관계에 관하여 정하고 있는 파견법의 제규정들(제6조, 제34조, 제35조 등)은 ‘적법한’ 근로자파견의 경우에만 적용되는 것이지, ‘위법한’ 근로자파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로 보아야 할 것이다. (서울행정법원 2002구합20381, 2002.10.22. 대법원 2004두1728, 2004.4.16.확정)

나. 결 론

이처럼 신청인은 피신청인에 대한 관계에서 사용자의 지위에 있다고 할 수 없으므로 부당해고구제신청의 당사자로서 부적격한 것으로 판단되므로, 신청인으로 부터 부당해고를 당하였다는 피신청인의 주장은 받아 들일 수 없다.

따라서 우리 위원회는 이를 종합 심사하고 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.

중앙노동위원회 심판위원회 공익위원 박래영(위원장), 이수부, 임종률