업무위임계약관계의 근로자는 근로기준법상 근로자가 아니다

[요 지]

차량구매에 따른 할부금융을 실시하고 동 채권을 갚지 않는 채무자로부터 채권을 회수하는 경우 4:6으로 분배하는 조건으로 업무위임 계약을 체결하여 업무를 수행하던 중, 동 업무위임 계약을 체결하기전 파견근로자로서 10개월 동안 일하였을 때 중고차 판매상으로부터 10만원을 받은 사실이 적발되어 피신청인이 신청인과의 계약을 일방적으로 해지하자 부당해고를 주장하는 사건에 대하여, 우리 위원회는 근로기준법상 근로자에 대한 해고가 정당한 것인가 여부를 판단하여, 그것이 부당하다면 당해 사용자에게 구제명령을 발하는 기능을 수행하고 있으므로, 비록 업무위임계약이라 하더라도 동 업무를 원활히 수행하기 위해서는 통상적인 근로자의 경우와 같이 엄격하지는 않지만 불가피한 최소한의 통제가 필요한 것이고, 이 사건 위임계약의 경우도 신청인에 대한 출·퇴근시간 및 업무시간 등에 대한 통제가 이 수준을 넘는다고 보기 어려워 근로기준법상의 근로자로 보기 어렵기 때문에 우리 위원회의 판단 범위를 벗어났다고 밖에 볼 수 없다

(주)○○캐피탈 사건

(중노위 2000.09.08 판정, 2000부해317)

* 재심신청인 / 김○○

위 대리인 : 공인노무사 지○○

* 재심피신청인 / (주)○○캐피탈 대표이사 정○○

위 대리인 : 공인노무사 이○○

위 당사자간 부당해고구제 재심신청사건에 관하여 우리 위원회는 이를 심사하고 주문과 같이 판정한다.

[주 문]

본 건 재심신청은 이를 "기각 "한다.

[재심신청취지]

1. 본 건 초심지노위의 "기각 " 결정을 취소한다.

2. 재심피신청인의 재심신청인에 대한 업무위임계약의 취소는 부당해고이다. 재심피신청인은 재심신청인을 즉시 원직에 복직시키고 정상적으로 근로하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하여야 한다라는 판정을 구함.

[이 유]

제1. 우리위원회가 인정한 사실

1. 당사자

가. 재심신청인 김○○(이하 "신청인"이라 한다)은 1999.11.1. 피신청인 회사와 특수채권 회수에 대한 업무 위임계약을 체결하고 근무하던 중 같은 해 12.1. 계약이 해지된 자이고,

나. 재심피신청인 정○○(이하 "피신청인"이라 한다)는 위 주소지에서 상시근로자 1,500여명을 고용하고 할부금융업을 경영하는 (주)○○캐피탈의 대표이사이다.

2. 관련 사실에 대한 인정

가. 업무위임계약서 제4조에서 본 계약을 체결함과 동시에 신청인은 피신청인 회사에 신원보증보험증권(보험금 2,000만원 이상)을 제출하도록 한 사실.

나. 같은 계약서 제6조(수금방식) 제1항에서 구체적인 처리위임을 받은 경우에 한하여 신청인의 명의로 채무관련자 면담 또는 채무자에게 변제촉구 및 변제금을 수령할 수 있으며, 이와 관련하여 채무관련인에 대한 재산조사 및 소재파악 등 부대업무를 수행할 수 있도록 하고, 같은 제2항에서 회사측의 요구가 있을 경우 신청인은 업무처리상황을 회사측에 보고하여야 하고, 같은 제3항에서 신청인은 수금한 금전을 당일 회사측이 개설한 예금계좌로 입금 또는 지정된 창구에 입금하도록 한 사실.

다. 같은 계약서 제7조(업무 의 재위임) 제1항에서 신청인은 피신청인측으로 부터 위임받은 업무를 본 계약의 목적을 달성하기 위한 한도 내에서 제3자에게 재위임 할 수 있도록 하였고, 같은 제2항에서 신청인의 재위임에 의하여 발생한 손해는 신청인의 책임으로 한다고 한 사실.

라. 같은 계약서 제10조에서 피신청인은 신청인에게 업무수행과 관련한 전화요금, 우편물 발송비용, 재산조사와 관련하여 발급 받은 제증명 발급비용, 기타 신청인의 업무수행상 필요하다고 피신청인이 인정한 비용 등을 부담하기로 한 사실.

마. 같은 계약서 제11조에서 배분단위기간내 회수된 채권의 수금액에 비례한 수수료를 매 익월 15일 이내에 지급한다고 한 사실.

바. 같은 계약서 제13조에서 본 계약내용에 대한 피신청인과 신청인 쌍방간에 분쟁이 발생하였을 때 관할법원은 피신청인 본사 소재지를 관할하는 지법으로 한다고 한 사실.

사. 피신청인은 계약기간중 위임계약서 제10조에 의거 교통비, 우편요금 등 비용부담을 위하여 월 30만원과 동 계약서 제 11조에 의거 채권회수비율의 40%(4:6제)를 신청인에게 수수료로 지급하였으며, 업무위임 계약자들에 대하여는 수수료를 지급할 때 갑종근로소득세가 아닌 사업소득세를 공제하고 지급하는 사실.

아. 신청인에 대하여는 취업규칙에 정해진 각종 근로조건[기본급, 상여금, 근로시간(시업·종업), 휴게, 휴일, 휴가, 상벌 등]이 적용되지 않았으며, 각종 사회보험(의료보험, 산재보험, 국민연금, 고용보험 등)이 적용되지 않은 사실.

자. 신청인은 1999.3.2부터 같은 해 10.31까지 (주)○○에스 소속의 파견근로자로서 피신청인 회사에서 특수채권회수 업무에 종사하였던 사실.

차. 신청인은 1999.6월 중고차 판매상으로부터 되 판매한 차량이 많은 수익을 남겼다며 10만원을 주어 받은 사실이 같은 해 10월 실시한 피신청인 회사 특별감사에서 적발되어 같은 해 12.1. 업무위임 계약이 해지된 사실.

카. 신청인이 2000.2.25. 제기한 부당해고구제신청에 대하여 같은 해 6.12. 초심지노위로부터 "각하"한다 는 결정서를 받고, 같은 해 6.17. 이에 불복하여 우리 위원회에 재심을 신청한 사실 등에 대하여는 이를 모두 인정한다.

제2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인(근로자측)의 주장

가. 관련사실의 경과

1) 신청인은 평소 친분이 있던 신청외 이○○으로부터 자신이 근무하는 ○○캐피탈(주)에 사람이 더 필요하다며 이력서를 내보라는 권유를 듣고 1999.2월 말 동사 계동지점에 이력서를 제출하고 면접을 거쳐 같은 해 3.2.부터 출근하였음.

2) 1999.4.10. 급여를 받고 명세서를 보았더니 신청인이 "(주)○○에스" 소속으로 되어있어 신청외 이○○에게 물었더니 영문을 알지 못했고, 신청인은 약자의 신분이라 이의를 제기하지 아니하고 성실히 근무에만 전념하였음.

3) 신청인 업무중에 채권을 받기 위하여 판매한 차량을 회수하여 중고차시장에 되파는 업무가 있는데, 회수된 차량의 가격을 차량소유주와 같이 알아보는 절차가 있음.

4) 이 경우 보통 3∼5곳의 중고차매매상의 가격을 알아보는데, 이 같은 과정을 거쳐 고객명, 일자, 제시가격 등을 신청외 팀장 김○○에게 보고하면 적정가격을 제시한 매매상과 판매계약을 체결하라는 지시를 내리고, 신청인은 동 지시에 따라 일을 처리했음.

5) 신청인은 1999.4월경 회수한 차량(소나타Ⅲ)을 중고차판매상 신청외 권○○에게 판매하였는데, 같은 해 6월경 동인이 동 차량을 되파는 과정에서 적지 않은 이익이 발생하였다며 뜻밖에 10만원을 주어 받았음.

6) 신청인이 받은 동 금품은 업무의 대가성이 없는 것이나, 같은 해 6월 말경 채권관리팀장 신청외 신○○로부터 이에 대하여 구두 경고를 받고 당해 금품을 회사측에 반납하였으며, 추후 다시는 이런 일이 없도록 하겠다는 약속까지 하였음.

7) 그런데 1999.9∼10월 진행된 피신청인 회사의 내부감사에서 동 사실에 대하여 다시 조사를 하여 같은 해 12.1. 피신청인은 신청인을 해고하였음.

나. 초심결정에 대한 불복이유

1) 초심은 신청인의 근로자 여부를 판단함에 있어 업무위임 계약서 제7조와 제8조에 나타난

① 업무위임 계약 체결,

② 채권회수능력에 따른 40% 수수료 수입,

③ 신청인 책임으로 제3자에게 재위임이 가능한 사실,

④ 피신청인 회사의 취업규칙, 상벌규정 등을 적용받지 않는 사실,

⑤ 산재보험, 의료보험 등을 적용받지 않는 사실 등을 들고 있으나, 근로자성 여부를 판단하는데는 실질적인 사용종속관계의 존재여부를 파악해야 하는데 이를 소홀히 하였음.

2) 피신청인 회사는 신청외 강○○ 대리로 하여금 매일 지각자를 체크하고 직·간접적으로 경고를 하여 신청인은 출근시간으로 정해놓은 08:10 이전에 출근하였고, 퇴근하는 경우에도 매일 업무결과를 보고하고, 회사 밖에서 퇴근하는 경우에도 유선상으로 보고하고 퇴근하였음.

3) 신청인은 매일 만나기로 한 사람, 약속시간, 장소, 만나는 이유 등을 업무일지에 기록하여 김○○ 채권팀장에게 보고를 하는 방법으로 업무를 수행하였으며, 업무특성상 업무수행방법에 있어서는 다소 자유로운 것이 사실이나, 차량을 회수할 것인지 다른 재산을 압류 처분할 것인지 등 그 방법의 결정하는데 있어서는 피신청인 회사의 결정에 따랐고, 차량을 회수하는 경우에도 가격, 중개매매인 결정은 피신청인 회사가 직접 지휘·감독하였음.

4) 신청인 업무를 재위임하는 경우에도 피신청인에게 보고·승인을 얻어야 하였으며, 계약서 제7조 후단에 권리·의무가 계속 피신청인에게 구속되어 있음을 규정하고 있음.

5) 피신청인 회사가 신청인에게 지급한 월 30만원이 기본급·고정급이 아니라 전화요금·교통비라고 하나, 계약서 제10조는 신청인이 업무를 수행하는데 들어가는 전화요금·우편발송비용·재산조사와 관련하여 발급받은 제증명 비용을 별도로 피신청인이 부당하도록 규정되어 있음에 비추어 이는 활동비라 할지라도 기본급·고정급 성격의 금품임.

6) 신청인에게 실적에 따라 지급한 40%의 수수료는 단순한 수수료의 성격이 아닌 성과급 명목의 수당임.

7) 산재보험이나 의료보험 등은 신청인이 피신청인 회사의 소속이므로 당연히 신청인이 가입을 시켜주었어야 했는데, 이를 해태하고 이것을 근로자가 아닌 근거의 하나로 제시함은 위법사실을 합법적으로 인정한 불합리한 처사라고 아니할 수 없음.

다. 피신청인 주장에 대한 반론

1) 피신청인은 신청인에게 신원보증보험(2,000만원)에 가입하도록 하였다고 주장하나, 신청인은 그러한 사실을 들은 적도 없고, 가입한 사실도 없음.

2) 피신청인은 신청인이 개인사업자로서 소득세를 냈다고 주장하나, 신청인은 사업자등록을 내지도 않았음.

3) 피신청인은 신청인과 같은 위임계약자에게 교육을 시키지 않았다고 주장하나, 신청인은 이미 피신청인 회사에 장기간 근무하였던 관계로 별다른 교육이 필요가 없었으며, 필요한 교육은 업무수행중 업무 지시로 대체되었음.

4) 피신청인은 신청인에게 구체적이고 개별적인 지휘·감독이 없었다고 주장하나 위 초심결정의 불복이유에서 보듯이 차량을 회수할 것인지 다른 재산을 압류처분할 것인지 등에 대하여 지휘·감독을 받았음.

2. 피신청인(사용자측)의 주장

가. 위임계약이 해지된 경위

1) 피신청인 회사는 자동차 구입시 할부금을 대출받은 채무자가 할부금과 이자를 상환하지 아니하여 부실채권이 발생하는 경우 특히 10회 이상 연체된 특수채권을 회수토록 하기 위하여 1999.11.1. 신청인과 업무위임 계약서를 체결하였음.

2) 신청인은 판매차량을 회수하여 이를 중고자동차판매상에 매도하면서 1999.6월경 권○○으로부터 10만원을 수수한 사실이 같은 해 10.7부터 같은 달 18일까지 실시한 피신청인 회사 감사실의 특별감사에서 적발이 되었고, 신청인도 금품수수 사실을 인정하였음.

3) 신청인은 수수한 금품이 적고 대가성이 없어 감사의 표시로 지급받은 것이므로 경미한 사안인 것처럼 주장하나, 거래관계에 있는 업체로부터 개인적인 금품을 수수하는 것은 금품의 다소를 떠나 용납될 수 없는 것이고, 특히 중고자동차판매상으로부터 신청인이 더 받을 수 있는 차량 값을 낮은 가격으로 팔고 받은 금품의 대가일 수도 있고, 낮은 가격으로 판매한 만큼 고객이 손실을 입을 수도 있고, 고객이 동 사실을 알 경우 회사에 대한 이미지가 극히 저하될 수도 있어 그 성질이 피신청인 회사측에 치명적인 손실을 초래할 수도 있음.

4) 위임계약 제8조(계약의 해지) 제1항은 "갑"과 "을"은 계약기간중이라도 계약을 해지할 수 있으며, 계약해지일로부터 30일전에 상대방에게 통보하여야 한다. 같은 제2항은 제1항에 불구하고 "갑"은 다음 각 호의 경우 계약을 해지할 수 있다고 하였는 바, 같은 제5 호에서 "갑"이 "을"에 대하여 신뢰할 수 없는 사유가 발생하거나 "을"의 신용상태에 하자가 발생하였을 때로 정하고 있음에 비추어 피신청인이 신청인의 금품수수사실을 사전에 알았더라면 신청인과의 업무위임계약은 없었을 것임.

나. 신청인은 근로자가 아님

1) 신청인은 당초 1999.3.2부터 같은 해 10월말까지 근로자파견사업체인 (주)○○에스 소속의 근로자로서 피신청인 회사에 파견되어 계동지점에서 일하였으며, 같은 해 11.1부터 신청인의 요청에 따라 업무위임 계약을 체결하고 특수채권회수 업무를 위임받아 수행하였음. 신청인이 업무위임 계약을 체결한 것은 근무하면서 업무의 성격을 이해하고 신청인에게 더 많은 혜택이 있음을 알고 선택한 것인데, 초심 등에서 파견근로자임을 몰랐다고 주장하는 것은 거짓된 주장임이 분명함.

2) 신청인은 피신청인 회사로부터 채권회수를 위임받으면 채무자 또는 보증인에 대하여 전화와 현지 방문 등을 통해 채무변제를 독촉하고, 행방불명자에 대하여는 주소지를 추적하는 업무를 하는 등 10개월 동안 특수채권회수업무를 수행하였음.

3) 피신청인 회사는 신청인이 위임받은 업무를 수행함에 있어 업무위임 계약서 제6조 제2항의 규정에 따라 필요 최소한의 지휘를 받은 것에 불과할 뿐 대부분의 업무를 신청인 자신의 판단과 의사결정에 의해서 처리하였으므로 구체적이고 개별적인 지휘·감독을 받았다는 주장은 허위임.

4) 신청인은 자신이 위임받은 업무를 본인 재량으로 제3자에게 재위임할 수 있는 바, 업무의 대체성이 있음.

5) 피신청인 회사와 신청인 사이는 업무위임 관계에 있으므로 신청인이 피신청인 회사에 출근할 의무가 없기 때문에 정규직 근로자와는 달리 전혀 근태관리가 행하여지지 않았고, 신청인이 피신청인 회사에 출근하지 않았다 하여 어떤 제재나 불이익을 부과하지도 않았으며, 사정에 따라 회사를 떠나 재량껏 시간관리를 하였음.

6) 또한 신청인은 위임계약서 내용만 충실히 이행하면 되었으므로 지각, 조퇴, 결근, 휴가 등의 제도나 급여, 인사, 상벌제도 등 정규직 근로자에게 적용되는 취업규칙이 전혀 적용되지 않았음.

7) 피신청인 회사는 특수 채권위임 계약자들에 대하여 지금까지 취업규칙을 위반하였다 하여 어떤 이유로도 징계조치를 한 사실도 없음.

8) 피신청인은 신청인에게 특수채권의 회수실적에 따라 소정의 지급률(현금회수금액의 40%)을 곱하여 산출한 수수료 외 고정급, 기본급, 상여금이나 기타 수당 등 임금성 금품을 지급한 사실이 없고, 위임계약서 제10조의 규정에 따라 실비변상(교통비, 전화요금 등) 차원에서 월 30만원씩 지급하였는 바, 근로의 대상성이 인정되는 금품을 지급하지 않았음. 이는 신청인에게 지급한 수수료가 근로의 대상으로 지급된 것이 아니라 위임사무의 처리실적에 따라 그 수익을 배분한 것에 불과함.

9) 신청인은 갑종근로소득세를 납부하지 아니하고 사업소득세를 납부하였으며, 산재보험, 고용보험, 의료보험, 국민 연금 등이 일체 적용되지 아니하였음.

10) 대법원 판례

대법원은 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부 및 근로 소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시('96.4.26. 95다 20348, 2000.1.28. 98두 9219 등)한 내용 등을 보아도 신청인을 근로자로 보기는 곤란함.

다. 기타사항

신청인은 근로자가 아니므로 회사의 상벌규정이 적용되지 않는 바, 대리 신○○의 경고나 계약해지가 신청인에 대한 징계에 해당되지 않으며, 신청외 신○○도 당시 특별감사에서 역시 비위행위가 드러나 정직 1개월 처분을 받았으나 스스로 사직하였고, 신○○가 징계권을 행사할 위치에 있는 자도 아니었음. 따라서 일사부재리원칙을 위반한 이중징계로 볼 수 없음.

3. 판 단

본 건 재심신청사건에 대하여 양 당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리 위원회에 제출된 관계 증빙자료와 본 건 심문사항 등을 토대로 살펴보면,

가. 근로기준법상 근로자라 함은 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자로서 종속관계가 있는지에 대하여는

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받는지 여부,

② 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부,

③ 시업과 종업의 시각, 근무장소가 정하여지거나 이의 구속을 받는지 여부,

④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 여부,

⑤ 비품, 원자재, 작업도구 등의 소유관계, 보수가 업무처리의 수수료 성격이 아닌 근로 자체의 대상적 성격을 갖는지 여부,

⑥ 기본급이나 고정급이 정해져 있으며, 근로소득세가 원천징수 되고 있는지 여부,

⑦ 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에 의하여 근로자의 지위를 인정받는지 여부 등 양 당사자의 경제, 사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단할 사항이다.

나. 그런데 피신청인과 신청인 사이에 체결한 업무위임 계약서에 의하면, 첫째 신청인의 업무위임 계약을 신청인이 제3자에게 다시 위임이 가능한 점, 둘째 회수한 채권에 대하여 4:6의 비율로 나누어 수수료를 받기로 한 것은 근로의 댓가로 보기 어려운 점, 셋째 전화요금·교통비·우편요금·등기발급 수수료 등에 대한 비용으로 받기로 한 월 30만원은 실비변상적 금품 이상의 고정급으로 볼 수 없는 점, 넷째 고용보험·의료보험·산재보험·직장국민연금 등이 적용되지 않았기 때문에 사회보험법상 근로자로 인정되지 않은 점, 다섯째 업무위임 계약을 체결함과 동시 2,000만원 이상의 신원보험증권에 의무 가입하도록 규정된 점, 여섯째 시업과 종업 및 업무 시간 등이 정해져 있지 아니한 점, 일곱째 업무위임 계약의 당사자는 동 계약서 내용에 충실하면 될 뿐 그 밖의 위임된 규정이 없고, 특히 계약내용에 대하여 분쟁이 발생하였을시 다투는 방법도 피신청인 소재지 관할로 한정하는 등 취업규칙이나 복무규정·인사규정(상벌규정) 등이 적용되지 않는 점 등 어떤 것도 신청인을 근로자로 인정할 만한 요소가 없다.

다. 신청인은 계약서에는 없으나 출근시간이 정해져 있으며, 업무상황도 팀장 김○○ 등을 통해 구체적인 업무보고 및 지시를 받았다고 주장하나, 업무위임 계약이라 하더라도 원활한 업무수행을 위해서는 어느 정도 피신청인의 통제가 이루어질 수 있는 것이고, 또한 동 계약서 제6조 제2항에서 회사측의 요구가 있을 경우 신청인은 업무처리 상황을 회사측에 보고하여야 한다고 약정하고 있으며, 그 밖에 지금까지 출근부를 작성하였거나 늦은 시간만큼 임금을 공제하였거나 이를 태만히 하였다는 이유로 어느 누구도 징계를 받은 사실이 없고, 출근 이후 시간이나 퇴근시간 등에 대하여는 신청인이 임의 사용할 수 있었던 점은 업무위임 계약서를 이행하는데 필요한 최소한의 필요적 통제에 불과한 것으로 보이므로 신청인과 피신청인 사이에 사용종속관계가 있다고 인정하기는 곤란하다.

라. 업무위임계약의 해지가 정당한 것인가에 대하여는 신청인을 근로자로 볼 수 없다면, 이는 우리 위원회의 소관업무가 아니므로 이 부분에 대한 판단은 생략한다.

따라서 피신청인의 신청인에 대한 업무위임계약 해지는 근로기준법상의 해고와 그 성격이 달라 초심지노위의 결정을 번복할 만한 다른 이유가 없으므로 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다. ♧