1. 보험모집인은 근로기준법과 노동조합및노동관계조정법상 근로자가 아니다.

나. 근로기준법상 근로자로 볼 수 없음

신청인들은 자신들이 근로기준법 소정의 `근로자'임을 전제로 귀 위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하였으나, 다음과 같이 계약내용 및 보험모집업무의 실태 등을 고려할 때 신청인들은 피신청인 회사로부터 보험모집에 관한 사무를 위임받아 위임사무를 독자적으로 수행하는 자일 뿐 피신청인 회사와 `사용종속관계'가 아니었으므로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 바, 신청인들이 피신청인 회사의 근로자임을 전제로 한 `부당해고 및 부당노동행위' 주장은 이유가 없는 것임.

1) `근로자' 여부에 대한 판례

대법원은 근로기준법상 `근로자' 여부를 판단함에 있어 첫째 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받는지 여부, 둘째 업무수행과정에 있어서 사용자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 셋째 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 넷째 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 다섯째 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 여섯째 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부 및 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 일곱째 근로제공관계의 계속성과 사용자와의 전속성 유무와 그 정도, 여덟째 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 마지막으로 양 당사자의 경제·사회적 조건(대법원 2000.1.28, 98두9219 및 1996.9.6 95다35289)들을 종합적으로 고려하여야 한다는 입장을 견지하여 오고 있음.

2) 보험모집인의 성격

(가) 보험모집 위촉계약 체결

신청인들은 보험업법 제2조 제3항에 의한 보험모집인(보험설계사)들로서 회사가 정한 규정과 업무상 지시에 따라 성실히 생명보험계약 체결의 중개와 보험료 수금 및 이에 수반한 업무대행을 계약한 자이고, 이들에게는 수당지급규정에 따라 소정의 수당이 지급됨.

(나) 업무내용의 독자성 및 독립성

① 신청인들과 같은 보험모집인은 피신청인 회사로부터 생명보험계약체결에 관한 사항을 위임받아 보험계약을 체결하는 업무를 수행하는 바, 동 업무를 수행함에 있어 회사의 직접적이고 구체적인 지시나 감독을 받지 않고 보험모집인 각자가 자신의 영업능력에 따라 보험계약을 체결하고, 보험모집 실적에 비례하여 약정된 수수료를 지급받아 자신의 수입으로 하였음. 즉 보험모집인의 업무내용은 보험업법 제2조 제3항에 의거 정하여져 있는 바, `보험사업자를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자'로서의 지위를 갖고 보험회사의 위임(즉 보험모집인 위촉계약은 민법상 위임계약과 유사한 것으로 보아야 할 것임)에 의하여 부여된 보험모집업무를 독자적으로 수행하였을 뿐이므로 업무에 대하여 회사로부터 직접적이고 구체적인 지휘감독을 전혀 받지 않았음.

② 신청인들에 대하여 피신청인 회사가 어느 정도 업무지도를 하고 있으나, 이는 보험회사에서 판매하는 보험상품의 종류가 총 60여가지로 다양하고 회사가 매월 신상품을 개발하고 있기 때문에 보험모집인의 이해와 원활한 업무수행을 할 수 있도록 보험상품에 대한 안내와 판매기법 등에 대한 교육일 뿐 어떻게 계약체결을 할 것인가 하는 업무수행방법은 전적으로 신청인들 보험모집인의 재량과 능력에 달렸고, 피신청인 회사가 보험모집인들에게 보험상품을 안내하는 것은 금융감독원이 정한 `보험감독규정'의 준수사항이기도 함.

(다) 징계제도가 없음

보험모집인은 취업규칙에 의거 근태관계가 엄격히 적용되는 일반 근로자와 근본적으로 그 성격이 다른 바, 일반 근로자는 징계사유별로 징계의 절차를 거쳐 경고·감급·정직·해고 등의 징계양정이 정해지는 것이나 보험모집인은 계약내용을 불이행하거나 계약을 위반하는 경우에도 민사상 계약의 해지인 `해촉'이나 손해배상 청구 이외에 다른 징계제도가 없고, 다만 `보험모집인 규정'을 통하여 위촉계약의 목적달성을 위한 최소한의 제한을 두고 있을 뿐임.

보험모집인은 보험모집실적에 따라 슈퍼·대형·정상 등의 명칭을 두고 있으나 이는 근로자의 직급체계가 아닌 수수료 산정의 기준에 불과하기 때문에 일반근로자의 징계양정의 구분과는 그 성질이 전혀 다르고, 신청인들은 `모집정지'라는 징계제도가 있다고 주장하나 이는 보험업법 제147조 제2항에 따른 법정사항일 뿐 회사 자체의 징계제도가 아님.

보험모집인들은 위와 같이 기업체 내의 인적조직의 한 부분으로 속해 있지 아니한 바, 피신청인 회사와 사용종속관계가 아니라 업무위임(위촉)계약의 당사자에 불과한 것임.

(라) 업무수행 구속성이 없음

신청인들은 업무를 수행함에 있어 구체적으로 어떤 방법으로 어떤 업무를 수행할 것인가에 대하여 피신청인 회사로부터 구체적인 지시나 제약 또는 구속을 받지 아니하며, 보험모집사업을 함에 있어 자신의 판단과 결정에 따라 각자 독자적인 방법으로 위임받은 업무를 수행하고, 구체적인 업무수행과정을 보고하지 않으며, 보험모집인 스스로 자신의 책임하에 보험모집을 하기 때문에 피신청인 회사가 이들에 대하여 구체적인 지시나 지휘·감독을 할 필요가 없음.

(마) 출·퇴근, 시간관리, 업무장소 제한 없음

① 보험모집인은 업무위임(위촉)관계에 있으므로 피신청인 회사에 반드시 출근하여야 할 의무가 없으나, 다만 보험감독규정에서 정한 보험모집인 교육의무를 이행하기 위하여 매주 월요일부터 토요일까지 09:30부터 약 30분간 `조회'를 갖고 있으며, 이 시간을 통하여 보험상품교육과 공지사항 등을 전달하고 있음. 이는 구체적인 업무지시나 감독이 아니며 보험업무 이외의 별도 업무가 부과되지 않고, 위촉계약의 목적을 달성하고 보험모집활동을 충실히 하도록 위임인으로서 계약당사자인 수임인에게 통상적으로 요구하는 주문정도에 불과하고, 보험모집인에게 조회참석률을 반영하여 활동관리촉진수당액을 지급하고 있는데 동 수당은 계약의 2회 유지율·보험모집실적 등에 따라 종합적으로 결정됨.

② 또한 보험모집인들은 회사에 나오더라도 언제든지 곧 바로 보험영업을 위하여 회사를 이탈할 수 있고, 집안에 일이 있는 경우 업무처리를 하고 바로 귀가하거나 실적을 높이기 위하여 밤늦게까지 영업업무를 수행할 수도 있는 등 각자 본인의 재량에 따라 시간관리가 이루어지는 바, 피신청인 회사가 이에 대하여 별도의 승인이나 허가를 받을 필요도 없음.

③ 피신청인 회사는 보험모집인에 대하여 영업수행에 대한 장소적 제한을 하지 않고 있는 바, 신청인들의 보험계약 현황을 보면 보험계약자들의 주소지가 경기 이천, 부천, 하남, 서울 관악구, 송파구, 전북 전주, 인천 남동구, 대전 동구, 충남 천안 등 다양함.

(바) 업무의 대체·겸업이 가능

① 보험모집인은 보험업법 제148조 제2항에 의하여 다른 보험회사를 위한 보험모집은 할 수 없으나, 제3자의 노동력을 이용하여(제3자의 적극적 또는 소극적 소개행위 등을 이용하여) 모험모집활동이 가능하고 피신청인 회사와의 관계에 있어서 업무의 전속성이 없음.

② 보험모집인은 전적으로 보험모집인 자신의 재량에 따라 시간관리가 행하여지는 바, 각자가 자신의 수입증대를 위하여 보험모집 이외의 다른 업무를 수행할 수 있고, 피신청인 회사 또는 보험모집인의 겸업이나 부업에 제한을 가하지 아니함.

(사) 근로의 대상성이 없음

보험모집인들은 보험모집실적에 따라 소정의 지급률을 곱하여 산출된 금액을 지급받는 실적비례금 수수료 체계인 바, 근로의 대가로 지급받는 기본급이나 고정급이 아님. 즉 신청인들과 같은 보험모집인의 경우 고정급이나 기본급이 없으므로 보험모집실적이 없으면 수수료가 전혀 없는 바, `위임(위촉)사무 처리실적에 따른 수익배분'적인 성격을 갖고 있음.

(아) 사회보험 등 적용대상이 아님

신청인들에 대해서는 갑종근로소득세가 원천징수되지 아니하고 사업소득세를 납부하며, 산재보험·고용보험·의료보험·국민연금 등 4대보험이 일체 적용되지 아니하고 이들 스스로도 이에 대하여는 노동부, 보건복지부 및 근로복지공단 등 관계기관에 이의를 제기한 바 없음.

다. 부당노동행위구제신청 당사자가 아님

대법원은 노동조합법 제4조(현 제2조 제1호) 소정의 `근로자' 여부를 판단함에 있어 `(구)노동조합법 제3조는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고, (구)같은 법 제4조는 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하고 있는 바, 노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것'이라고 판시하여 위 근로기준법상 근로자성 여부와 동일한 기준을 취하고 있고, 또한 `노동조합의 구성원인 근로자와 사용자 사이에는 고용에 따른 사용종속관계가 있어야 하고 이러한 관계가 없는 자는 노동조합법이 정한 적법한 노동조합을 조직할 수 있는 근로자가 될 수 없다'(대법원 1970.7.21, 69누152, 1992.5.26, 90누9438, 1993.5.25, 90누1731)고 하고 있는 바와 같이 신청인들은 부당노동행위구제재심신청을 아울러 제기하였으나, 피신청인 회사와 신청인들의 보험모집위촉관계는 앞서 살펴본 바와 같이 근로계약관계나 사용종속관계가 없으므로 근로자가 아니어서 부당노동행위구제재심신청의 신청인 자격도 없음.

3. 판 단

본건 재심신청에 있어 양당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리 위원회에 제출된 관계증빙자료와 심문사항 등을 토대로 아래와 같이 판단한다.

가. 부당해고 여부

1) 보험모집인의 근로자 여부

(가) 대법원은 프랑스생명보험(주) 판결에서 `근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 결정되는 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부및 근로소득세가 원천징수되고 있는지 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등 당사자 사이의 관계전반에 나타나는 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(2000.1.28 98두9219, 1996.4.26 95다20348, 1997.11.28 97다7998 등)라고 판시하고 있다.

(나) 그런데 신청인의 피신청인 회사에 대한 업무관계는 첫째 신청인들의 조회나 석회 참석은 일반 근로자와 같은 강제성(징계)이 부여된 것이 아니라 수수료 제도로서 통제되므로 임의성이 보장되고, 둘째 조회나 석회자리에서 이루어지는 회의는 보험상품의 내용이나 판매기법 등에 관한 것이거나 실적확인·보험계약자 승인·계약자 인적사항 변경·미수보험료 납부 독려 등으로 보험업무를 위탁하는 사업자로서 위탁자의 지위에서 행하는 보험모집인의 수탁업무의 원활한 수행을 위한 최소한의 교육 내지는 지도에 불과한 것으로 볼 수 있고, 셋째 신청인들은 위촉계약에서 수탁한 업무만을 수행하고 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 보험모집인 제수당 지급규정에 의하여 오로지 자신의 노력으로 체결된 보험계약의 계약고·수금액 등 실적에 따라 그 지급항목 및 지급액이 결정되는 수당을 지급받고, 위 규정에 정해진 실적에 미치지 아니하면 기본수당도 지급받지 못하는 바 근로의 대상성(對償性)이 없는 중개수수료의 성격을 지니고 있다고 보여지고, 넷째 법률(보험업법 제148조 제2항)에 의하여 다른 보험회사를 위한 보험의 모집은 할 수 없지만 피신청인 회사의 보험모집인으로 활동하면서 다른 종류의 영업에 종사하는 것이 금지되어 있는 것도 아니고, 또 그것이 사실상 곤란한 것도 아니며, 다섯째 보험모집인의 이름으로 실적이 처리되는 범위 내에서는 타인의 노동력을 이용하여 보험모집업무를 수행할 수 있어 일부 노동력의 대체성도 인정되고, 여섯째 근무시간이나 근로의 장소가 지정되어 있지 아니한 바 시간과 장소에 구애받지 아니하고 언제 어디서든지 보험계약중개를 하거나 사적활동을 위하여 이탈하더라도 통제를 받지 아니하고, 일곱째 고용보험·산재보험·의료보험·국민연금 등 사회보험관련법상의 근로자로 인정받지도 못하고 있고, 여덟째 세법상에도 보험모집인은 자유직업소득자로 분류되어 있기 때문에 사업소득세가 부과되고 있다.

2) 부당해고 심의대상 여부

보험모집인들의 업무수행 형태가 위와 같다면 이는 `준근로자' 또는 `유사근로자'라고 볼 수는 있어도 사용종속관계가 분명하게 존재하는 근로기준법상의 근로자는 아니기 때문에 신청인들에게는 근로기준법상의 보호규정이 적용될 수 없다.

`준근로자' 또는 `유사근로자'는 근로자가 아니라 근로자에 준한다는 개념으로 일부 근로자의 성격은 가지고 있지만 그렇다고 근로자는 아니기 때문에 이들에 대한 보호는 새로운 입법 내지는 부분적인 법 적용 등을 통하여 따로 그 근거가 마련되는 범위 내에서 보호를 받을 수 있다고 보여지며, 사정이 이와 같다면 신청인들이 근로기준법상 근로자임을 전제로 신청한 본건 구제신청은 이유가 없고, 그렇다면 해촉이 부당해고에 해당하는 것인가 여부는 더이상 우리 위원회가 심의할 사항이 아니므로 이 부분에 대한 판단은 생략한다.

나. 부당노동행위 성립 여부

1) 노동조합및노동관계조정법 제2조 제1호에서 `근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다'고 하였는 바, 이때 임금·급료 기타 이에 준하는 수입이란 근로의 대가성(對價性) 내지는 대상성(對償性)이 있는 금품을 말하는 것으로 근로의 대가성이 없는 중개 수수료의 성격을 갖는 금품과는 구별된다. 즉 노조법상의 근로자는 근로의 대상성이 있는 금품을 수입원으로 생활하는 자를 근로자로 정의하고 있으며, 이들 근로자들의 단결권·단체교섭권·단체행동권을 보장한다는 뜻이다.

2) 대법원도 `노동조합법 제3조는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고, 같은 법 제4조는 근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다고 규정하고 있는 바, 노동조합법상 근로자란 타인과 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용·도급·위임·무명계약 등 어느 형태이든 상관없다고 보아야 할 것이며, 그 사용종속관계는 사용자와 노무제공자 사이에 지휘감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 노무의 실질관계에 의하여 결정된다 할 것이고, 그 사용종속관계가 인정되는 한 노동조합법상의 근로자로 보아도 무방할 것이다'(대법원 1993.5.25 90누1731, 1992.5.26 90누9438, 1970.7.21 69누152, 서울고법 1991.5.16 89구13327 등)고 하여 근로기준법상의 근로자 개념과 크게 다르지 않다.

3) 사정이 이와 같다면 신청인들은 보험업법 제2조 제3항 [이 법에서 `보험모집인'이라 함은 보험사업자를 위하여 보험계약의 체결을 중개하는 자(법인이 아닌 재단과 사단을 포함한다)로서 제145조 규정에 의하여 등록된 자를 말한다]에서 정의하고 있는 바와 같이 보험사업을 중개하고 중개수수료를 받아 생활하는 자이므로 노조법상의 근로자로 보기가 곤란하다 할 것이고, 더욱이 위 `가'에서 보는 바와 같이 근로기준법상의 근로자도 아니기 때문에 결국 신청인들의 피신청인에 대한 부당노동행위(피신청인이 신청인들의 노동조합활동을 지배개입하다가 여의치 않아 불이익을 가했다는 이유)를 이유로 한 본건 구제신청은 더이상 우리 위원회의 심의대상이 되지 않는다고 할 것이다.

따라서 우리 위원회의 판단과 취지를 같이한 초심지노위의 결정은 정당하고, 신청인의 재심청구는 이유가 없어 기각하기로 하여 근로기준법 제33조, 노동조합및노동관계조정법 제84조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제29조 및 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.

공익위원 이수부(위원장), 이흥재, 김선수 ♧