사업이 장소적으로 분리되어 있고, 영위업종이 다른 경우의 상시근로자수 산정기준

라. 위 "나" "다"와 같이 ○○통상과 ○○○은 장소적으로 분리되어 있고, 영위업종도 상이할 뿐 아니라 서로 독립적으로 운영되어 온 사실.

마. 피신청인은 ○○○의 종업원 채용, 종업원 모집 광고, 임금지급 등 피치원의 운영에 일부 관여한 사실.

바. 피신청인 사업장은 상태적으로 5인 미만의 상시근로자를 고용하여 왔으며, 신청인들이 해고될 당시에도 신청인들 및 신청 외 경리직원 이○○ 등 4명만이 근로하여 온 사실.

사. 피치원은 신청인들의 해고시점인 1999.10.8. 이전인 같은 해 9.30.에 사업을 종료(각)한 사실

아. 신청인은 1999.12.23. 초심지노위에 부당해고 구제를 신청하였으나 2000.3.18. 신청을 각하하는 결정서를 송달받자, 이에 불복하여 같은 해 3.28. 우리위원회에 재심신청을 한 사실 등은 이를 모두 인정한다.

제 2. 우리 위원회의 판단 및 법률상의 근거

1. 신청인의 주장

가. ○○통상과 ○○○은 다음과 같은 이유로 하나의 사업으로 인정하여 상시근로자수를 산정 해야하는 바, 첫째, ○○통상과 ○○○은 약 150M에 인접하여 있으며 ○○○의 점포 임대계약자 명의는 피신청인의 누이인 이○○으로 되어 있으나 도장은 피신청인이 날인한 점, 둘째, ○○○ 체인점 계약을 피신청인 명의로 하고 대금이 피신청인 계좌로 입금된 점, 셋째, ○○○의 전화가 피신청인 명의로 되어있는 점, 넷째, 피신청인이 ○○○ 점포의 일부를 건물주 승낙 없이 임대계약서를 위조 재임대하여 건물주로부터 검찰에 고소를 당한 점, 다섯째, 벼룩시장에 피신청인 명의로 ○○○의 종업원 모집광고를 한 점, 여섯째, 피신청인이 제작하여 이○○등의 종업원에게 지급한 명함에 피치원이 ○○통상의 사업부로 명시되어 있는 점, 일곱째, 피신청인의 모친은 70세이상의 고령으로 사업이 불가능하고 사업자등록증도 없는 점, 등을 종합해 볼 때 피치원은 독립된 사업으로 볼 수 없음.

나. 신청인들이 해고를 당한 1999.10.8 이전 3개월간의 상시근로자수를 산정해본 결과 ○○통상의 상시근로자수는 4.36명, ○○○의 상시근로자수는 4.5명으로 총 상시근로자수는 8.86명이고, 이○○를 제외한다 하더라도 7.86명임.

다. 신청인 이○○가 지입차주로서 근로자가 아니라는 주장에 대하여는 근로자란 계약의 형식에 관계없이 근로관계의 실질적 내용에 따라 판단되어야 하는 바, 신청인 이○○는 기본급 120만원, 식대 10만원, 계 130만원을 지급 받기로 피신청인과 약정을 하고 식자재 배송업무를 담당하였고 회사의 업무용 차량이 1대이므로 이○○ 소유의 차량을 업무용으로도 사용하기로 하고 유류비 등을 피신청인 부담으로 하기로 한 것에 불과할 뿐 피신청인의 지시에 따라 업무를 수행하여 왔으므로 근로기준법상의 근로자임.

라. 피신청인은 1999.10.8 신청인이 09:00까지 출근하지 않고 커피숍에서 면담을 요청해와 가보니 이○○는 술에 취해 있었고 맥주3명을 시켜 놓았었다고 주장하나, 신청인중에 술에 취해있던 사람은 없었고 맥주3병은 개봉조차 하지 않은 상태였으며, 평상시 애로사항 등을 건의하기 위해 사장님 면담을 요청한 것인데 피신청인이 곧바로 "그만 둬,다 끝났어"라고 화를 내며 밖으로 나갔음.

마. 피신청인은 신청인 등이 술에 취해 사무실로 따라 올라와 폭언을 하고 기물을 파손하였다고 주장하나, 이는 신청인들이 사무실에 올라가 피신청인에게 항의하자 피신청인 친구 김○○가 "너희 들은 뭐야"라고 하여 서로 밀치며 다투는 과정에서 탁자위의 화분, 커피잔, 유리컵 등이 파손된 것이며, 1999.10.10 출근하여 근무하려고 했으나 피신청인은 사람을 구했으니 출근하지 말라고 하여 그후 계속 출근을 못하게 되었음.

바. 피신청인은 신청인 등이 사전에 모의 삼원통상이라는 회사를 설립 피신청인의 거래선을 잠식하여 경제적 타격을 주었다고 주장하나, 이는 신청인 등이 해고를 당한 후 생계를 꾸려나가기 위한 불가피한 행동이었음.

2. 피신청인의 주장

가. 피신청인 회사와 ○○○은 장소적으로 분리되어 있고, 인적교류도 없었을 뿐만 아니라, 피치원은 피신청인의 노모가 운영하였고 인사·회계 등이 독립적으로 행하여졌으므로 별개의 독립된 사업임.

나. 피신청인 회사는 장류 및 소스류를 공급하는 도소매 및 소비자용품 수리업을 영위한 반면, ○○○은 피자 및 닭조리 음식을 판매하는 숙박 및 음식점업을 행하여 업종자체가 상이함. 신청인중 이○○는 1998.6.17. 피신청인 회사와 책임·종합보험 및 차량수리비, 소모품, 검사비, 운행상 부주의에 의한 벌과금 등을 신청인이 부담키로 하고 지입수수료는 월단위로 지급하기로 하는 지입계약(도급계약)을 체결한자로 근로자가 아님.

다. ○○○은 피자가게로 장시간근무 등 근로조건이 열악하여 근로자들의 근로기간이 매우 짧았으며, 당시 피치원에 근무한 직원의 근속기간을 보면 이○○('99.6.18~99.9.20), 노○○(99.6.20~99.9.30), 한○○(99.7.1~99.7.14), 이○○(99.7.1~99.7.31), 김○(99.8.1~99.8.31) 이었음.

라. 노동부 행정해석에 따르면 "상시근로자수를 산정함에 있어는 일정사업 기간내의 고용자 연 인원수를 일정사업 기간내의 사업장 가동일수로 나눈 수"라고 하며 "일정한 사업기간은 개별 근로조건별로 근로기준법 위반여부를 따질 실익이 있는 대상기간"이라고 정의하고 있는 바, 이 기준에 의해 피신청인 회사와 피치원을 하나의 사업으로 보아 상시근로자수를 판단한다 하더라도, 신청인 2 이○○의 근무기간 중에는 2.98명(99.1.27~99.10.8), 신청인 3 이○○의 재직기간중에는 1.95명(96.10.1~99.10.8)에 불과하여 어느 경우에도 상시근로자가 5인 이상이 되지 않음.

마. 업무의 애로사항을 건의하려면 회사에서 회의시간 등에 하면 되는 것이지, 시업시간이 40분이나 지난 시간에 당일근무를 시작하지도 않은 상태에서 커피숍에서 술을 시켜놓고 면담을 요구한 것은 상식적으로 이해가 지 않는 행위임.

바. 피신청인이 커피숍에 내려가니 신청인 1은 이미 술에 취해 있었고 탁자 위에는 맥주 3병이 놓여져 있었으며 이에 피신청인은 신청인들이 사전모의를 통해 집단행동을 하는 것으로 판단 술이 깬 후에 이야기 하자며 사무실로 올라왔으나, 신청인들이 사무실로 따라 올라와 "너 이새끼 망하고 싶어"라는 폭언을 하며 책상위에 있는 물건을 손으로 쓸어 버려 화분 등 집기를 파손한 후 "두고 보자"라는 말을 남기고 사무실을 나갔음

사. 3일 후인 1999.10.11.신청인들이 찾아와 고용보험 이직확인서에 "부당해고"라고 기재하여 확인서를 발급해줄 것을 요구하여 추후 알아보고 해주겠다고 하고 신청인등이 가지고 있던 사무실 열쇠를 회수하였음.

아. 신청인들은 1999.10.8 사건 이후 출근과 관련한 아무런 의사표시 없이 무단결근을 하였으며 이로 인해 근로관계가 해지된 것으로 신청인 등을 해고한 사실이 없음.

자. 신청인등은 사건 직후인 1999.10.15경 ○○통상이라는 음식재료 및 식자재공급 회사를 설립하여 피신청인의 거래처를 잠식(약2/3)하여 2000.4.10 현재까지 영업을 해오고 있어 피신청인에게 막대한 경제적 손실을 입혔고, 이에 따라 피신청인은 더이상 사업을 계속할 수 없어 2000.3.15 폐업을 하게 되었음.

3. 판 단

본 건 재심신청에 있어 양당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리위원회에 제출된 관계증빙자료와 본 건 심문사항 등을 토대로 살피건대,

근로기준법 제10조(적용범위) 제1항에서 "이 법은 상시 5인이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다." 라고 규정하고 있으며 같은 조 제2항에 "상시 4인이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있다."라고 규정함으로써 근로기준법 적용대상 사업장의 범위를 제한하고 있고 같은 법 시행령 제1조의 2(적용범위)에 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 근로기준법 제30조 내지 제33조에 규정된 해고관련 조항의 적용이 배제됨을 알 수 있다.

그러므로 본 건 해고의 정당성 여부를 판단하기에 앞서 피신청인 사업장의 상시근로자수를 먼저 판단해야 할 것인 바, 상시근로자수를 산정 하는데 있어 정립된 견해는 없으나 개별 근로조건별로 근로기준법 위반여부를 따질 실익이 있는 대상기간으로 보는 것이 마땅하다(근기 01254-150, '93.2.1.)고 보며, 피신청인 회사의 경우 해고당 를 기준으로 하여 상태적으로 보아 5인이상이면 상시 5인이상으로 보아야 할 것이다.

신청인들은 상시근로자수 산정과 관련하여 피신청인의 모친이 운영하였던 ○○○의 실질적인 운영자는 피신청인이므로 ○○통상과 ○○○을 하나의 사업으로 보아 상시근로자수를 판단해야 한다고 주장하나, 제1. 2. "마"의 인정사실과 같이 피신청인이 피치원의 운영에 사실상 관여한 것이 인정된다 하더라도 이 것이 바로 ○○통상과 ○○○을 하나의 사업으로 단정할 수 있는 근거가 되는 것은 아니라 할 것이다.

노동부 행정해석('90.9.26. 근기 01254-13555)에 따르면 "본사, 지점, 출장소 등이 장소적으로 분산되어 있을 경우 원칙적으로 별개의 사업으로 보며, 다만, 장소적으로 분산되어 있을지라도 지점등의 업무처리 능력 등을 감안할 때 하나의 사업이라고 말할 정도의 독립성이 없으면 직근 상위조직과 일괄하여 하나의 사업으로 보되 이를 판단하기 어려우면

① 한국표준산업분류상 산업(대분류)가 다른 경우,

② 서로 다른 취업규칙 또는 단체협약을 적용 받는 경우,

③ 노무관리, 회계 등이 명확하게 독립적으로 운영되는 경우 별개의 사업으로 본다"라고 하고 있는바,

제1. 2. "나~라"의 인정사실과 같이 ○○통상과 ○○○은 별도의 분리된 장소에서 독립적으로 운영되었고, 영위업종도 ○○통상은 건설업과 도·소매업, 피치원은 피자 등 식품을 제조·판매하는 음식점업으로 상이하므로 피신청인이 운영하는 한일통상과 피치원은 별개의 사업으로 봄이 타당하다 할 것이다.

또한, ○○○은 신청인들이 피신청인으로부터 부당하게 해고되었다고 주장하는 1999.10.8.이전인 1999.9.30.에 이미 사업이 종료되어 본 건 해고의 정당성 여부를 따질 상시근로자수 산정대상 사업장으로 보기 어렵다.

그렇다면, 신청인들에 대한 해고당시 피신청인 사업장의 근로자수는 신청인들 3명과 경리사원 이○○을 포함하여 4명이었을 뿐 아니라, 상태적으로도 5명 미만의 근로자를 고용하여 온 사실이 인정되므로, 피신청인 사업장은 근로기준법 소정의 해고제한 규정의 적용대상이 아니어서 우리 위원회는 신청인들에 대한 해고의 정당성 여부에 대하여 판단 할 수가 없다.

따라서, 우리위원회의 판단과 취지를 같이한 초심지노위의 결정을 번복할 만한 다른 이유가 없으므로 근로기준법 제33조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.