1. 사업체를 폐업하고 근로자 전원을 해고한 것은 위장폐업이 아닌한 기업경영의 자유에 속한다.

2) 또한 조정신청이 1999.11.9 제출되었으므로 같은 해 11.23이 지나야 적법한 쟁의행위가 성립함에도 같은 해 11.14 회사 등에 신고하지 않은 외부 세력까지 불법적으로 끌어들여 70여분간 불법집회를 감행하였음은 물론, 동 일자 이후 호텔 앞에 무단으로 텐트를 설치하고 노조간부들이 숙식을 함께 하며 집회를 하였고, 또한 커피숍 앞에 장기간 플래카드를 무단 설치하는 등 영업방해를 자행하였으며, 임성수는 이를 지휘한 책임자인 바, 이는 취업규칙 제47조 제4항(해고사유) 중 제12호 `노조 대표자일지라도 회사 내 근로자가 아닌 외부 세력을 개입시킨 경우', 같은 제13호 `사전 회사의 허가 없이 집회, 연설, 방송, 선전, 문서의 배포, 유언비어 날조 및 유포, 게시 등 근로자를 조종, 선동하는 행위(관계법령을 위반한 경우에는 노동조합의 대표자와 그 임원일지라도 해고조치한다)', 같은 제14호 `근무시간 중 회사의 허가 없이 조합활동을 하거나 회사의 시설물을 임의 사용한 경우' 등에 해당하는 것이고, 반면, 회사는 노동조합이 주장하는 내용의 부당노동행위를 전혀 한 적이 없음.

3) 초심에서는 1999.11.23 직장을 폐쇄하고 이어서 같은 해 11.30 호텔업을 폐업한 것을 두고 폐업사실은 인정하면서도 명확한 증거도 없이 위장폐업인 양 속단하여 부당노동행위및부당해고를 인정하여 호텔업을 재개할 시 위원장을 제외한 모든 근로자들을 복직시키라는 명령을 하였으나, 위장폐업이 성립하려면 사용자가 진정한 기업의 폐지의사 없이 노동조합의 결성 또는 활동을 혐오한 나머지 이를 억압하려는 수단으로 기업의 실체는 존속한 상태로 기업을 해산하고 조합원들을 해고하여 이들을 배제한 채 기업활동을 계속하는 경우를 말하는데,

(가) 호텔업은 분명히 사업자등록의 사업종류를 변경하고, 서울시에 호텔업 허가를 반납하였으며, 그 동안 계획했던 부동산업 변경을 조금 일찍 실현에 옮기는 과정일 뿐 어디에도 사업의 실체가 남아있지 아니하고,

(나) 노동조합원 뿐만 아니라 비조합원까지 모두 해고하여 해고를 함에 차별이 없고,

(다) 현재 외국인과 장기간 건물을 임대해 주는 방안을 협의 중에 있는 바, 어떻게 해서 위장폐업이 되고, 부당노동행위및부당해고가 되는 것인지 납득할 수 없음.

4) 관광진흥법 제33조는 관광사업 자격을 보유하고서 명의대여하는 것을 금지하는 것이고, 맨하탄호텔의 경우는 관광사업을 완전히 폐지하고 건물만 대여하면 별도의 관광사업자가 자기의 자격으로 영업을 하는 것이므로 법적으로 문제가 전혀 없음.

5) 설사 사용자가 근로자의 노동조합 활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합 의사가 추정된다 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수 없는 경우에는 부당노동행위에 해당할 수 없다는 판례(서울행법 99.11.2 99구829)에 비추어 볼 때, 해고사유인 폐업 자체는 사실이므로 부당노동행위에 해당한다 할 수 없다고 사료됨.

6) 더구나 부당노동행위및부당해고는 그러한 사실이 인정되고 구제의 실익이 있을 때 내리는 명령으로 알고 있으며, 당 호텔업은 이미 폐업되어 존재하지 않으므로 `각하'를 판정했어야 하는 것이 아닌가 생각되고, 일방적 의사표시인 판정에서 조건부 판정이 있을 수 있는 것인지 납득할 수 없음.

7) 초심의 잘못된 판정으로 극성스러운 노조간부 일부가 매일 호텔앞에 텐트를 설치하고 위장폐업을 철회하라는 농성을 계속하여 임차를 하려는 외국인들이 현장을 방문하곤 계약을 늦추는 등 부작용이 심각함.

다. 결 론

초심지노위는 지나치게 폐업의 시점에만 초점을 맞추어 위장폐업으로 판단하였으나, 자금압박 및 경영악화로 인한 임대사업 추진 등 사업목적을 변경하는 것은 고유의 사유재산권 행사에 해당되고, 이는 공공복리에 저촉되지 않는 한 사유재산권은 보장한다는 헌법상의 권리를 침해하는 판단인 것임.

3. 판 단

본건 재심신청에 있어 양당사자의 주장과 초심지노위 기록 및 우리 위원회에 제출된 관계증빙자료와 본건 심문사항 등을 토대로 살펴보면,

가. 2000부해123 사건

1) 신청인은 1999.7.28 호텔주차장 관리와 관련 금품수수 문제로 징계에 회부되어 해고되었으며, 그 후 “… 징계 해고가 철회되어 원직에 복직이 된다면 회사의 규칙과 제규정을 준수하여 열심히 근무에 임할 것을 약속드리며, … 만일 이와 관련한 문제가 다시 한번 발생되었을 경우에는 가중처벌도 감수할 것임을 엄중히 서약합니다”는 내용의 각서를 쓰고 복직이 되었음에도, 노동조합및노동관계조정법 제45조(조정의 전치)에서 조정절차를 거치지 아니하고는 쟁의행위를 할 수가 없도록 하고 있으나, 위 제1의 2. 관련사실에 대한 인정(이하 `인정사실'이라 한다)의 `다' 내지 `마'에서 보는 바와 같이 조정기간이 끝나기 전에 노사 당사자가 아닌 외부 사람들을 참여시키고 마이크, 피켓, 깃발, 유인물, 플래카드 등으로 사용 조합원들을 진두지휘하여 호텔 출입구에서 집회를 가진 것은 사규를 위반한 것일 뿐만 아니라 직·간접적으로 호텔경영에 피해를 준 것이 분명하고,

2) 사용자측이 신청인의 노동조합 업무의 편의를 도모하기 위하여 1999.10.1부터 커피숍으로 근무를 변경해 주고, 1일 반전임(오전 4시간 근무, 오후 4시간 전임)을 인정해 준 이후, 신청인의 근무태도에 대하여 사용자측은 오전 근무시간조차 노동조합활동에 전념하고 거의 근로를 하지 않았다고 주장하고, 신청인은 정상적으로 근로하였으며 사용자측의 주장은 거짓이라 하여 다툼이 있으나, 적어도 신청인이 반전임으로 근무한 같은 해 10.1 이후는 노사가 단체협약을 체결하기 위한 교섭기간이고, 특히 노동쟁의 발생을 선언한 같은 해 11.8 이후는 대내외적으로 노조위원장인 신청인이 누구보다도 바빴을 것이라는 것은 상식적으로 인정이 될 뿐만 아니라, 사용자측이 신청인에게 근무를 촉구하였다는 주장(텐트를 설치한 이후에는 거의 커피숍에 있지 아니하고 텐트를 들락거리고, 신청외 최인식 총지배인이 1999. 10.12 단체교섭 회의석상에서 직접 본인에게 근무를 촉구하고, 신청외 윤원복 상무가 수차 구두상으로 정상근무를 직접 촉구하였다는 주장 등)도 일응 수긍이 되고, 특히 신청인이 성실히 근무한 것이 사실이라면 징계위원회에서 구두 또는 서면으로 자신의 결백을 명백히 밝힘으로써 쟁점 사항에 대하여 명확히 해둘 필요성이 있었음에도 사용자측이 부여한 소명의 기회를 포기하고 이제 와서 정상적으로 근무했음을 주장하는 것은 신청인의 주장보다 사용자측의 주장에 더 설득력이 있다 하겠다.

3) 신청인은 사용자가 제시한 취업규칙이 구청에 신고되지 않은 것이어서 이를 적용하여 징계를 한 것은 무효라고 주장하나, 취업규칙은 근로기준법 제96조에 의거 노동부장관(지방노동관서)에게 신고하는 것이지 구청에 신고하는 것이 아니며, 설령 취업규칙이 신고되지 않았다 하더라도 이를 신고하지 아니한 책임은 별론으로 하고 그 효력마저 부인되는 것이 아니다.

또한 신청인이 쓴 각서에 의하면 회사의 사규를 준수하겠다고 한 내용이 있는 바, 이는 신청인도 이미 사규가 존재하고 있음을 알고 있었다는 것을 증명하는 것으로 신청인의 주장은 설득력이 없다.

4) 사실이 이렇듯이 신청인의 위법사실은 취업규칙 제47조 제4항(해고사유) 제7호, 제12호, 제13호, 제14호에 해당하고, 특히 1999.7.28에도 해고되었다가 회사 사규를 잘 준수하겠다는 각서를 쓰고 복직된 이후 얼마 되지 아니하여 다시 해고사유에 해당하는 사규를 위반한 것은 정상 참작의 여지도 없을 뿐만 아니라, 설사 해고가 정당하다고 하더라도 호텔업의 폐업으로 복귀할 사업장이 없어 구제의 실익도 없다 하겠다.

나. 2000부노28 및 2000부해125 사건

1) 호텔맨하탄은 개인 사업체로서 인정사실 `아'에서 보듯이 1999.12.1 호텔업을 폐업하고 사업종류를 `부동산업'으로 정정하고, 같은 해 12.9 서울시에 `관광사업 폐업통보서'를 제출하여 같은 달 13일에 서울시로부터 폐업신고서가 처리된 것은 개인 사업체의 폐업절차로서는 정상적인 것이라고 아니할 수 없다.

2) 초심지노위도 동 호텔의 폐업사실 자체는 인정하면서도 위장폐업인지 여부는 양 당사자의 주장이 엇갈리나, 당해 호텔이 2년여 동안 개보수 공사를 진행하여 오던 과정에서 노동조합이 파업이라는 쟁의행위를 개시하자 서둘러 직장폐쇄를 한데 이어 곧 폐업한 점, 호텔의 시설과 건축물이 구조상 타 용도로 사용이 불가능한 점을 이유로 단지 심증만으로 위장폐업으로 단정하고 부당노동행위및부당해고를 인정하여 호텔업을 재개할 때 원직에 복직시키라는 주문을 내었으나,

부당노동행위가 되는 위장폐업이란 기업이 진실한 기업폐지의 의사가 없이, 다만 노동조합의 결성 또는 조합활동을 혐오하고 노동조합을 와해시키기 위한 수단으로서 기업을 해산하고 조합원을 전원 해고한 다음 새로운 기업을 설립하는 등의 방법으로 기업의 실체가 존속하면서 조합원을 배제한 채 기업활동을 계속하는 경우를 말하는 것(대법원 '91.12.24. 91누2762)인데,

① 사용자는 동 호텔업을 폐업한 이후 현재까지 어디에서도 같은 업종의 사업을 하고 있지 않으며, 이 부분에 대하여는 노동조합도 이를 인정하는 바, 기업의 실체가 존속하면서 조합원을 배제한 채 기업활동을 계속하고 있다고 볼 수 없고,

② 폐업 당시 조합원은 물론 비조합원까지 호텔업의 폐업에 따른 불필요한 인원 모두를 해고한 것인 바 비조합원만으로 기업활동을 계속하는 것도 아니고, ③ 동 호텔의 회장이며 사용자측 대표 정운창의 모친이 되는 정해수가 2000.6.1 쓴 자필 소명서에 의하면 “항간에 노동조합원들이 물러날 시 회장인 본인이 다시 호텔업을 재기한다는 소문이 있다는데 전혀 사실 무근이며, 차후라도 본인의 가족이 호텔업을 재개할 때는 모든 책임을 감수하겠다”고 하고 있음은 진의의 폐업임을 확인시켜 준다 할 것이고,

④ 사용자는 동 건물을 타인에게 임대할 계획임을 한결같이 주장하고, 또한 임대를 하기 위하여 1999.12.7 일간지에 임대광고를 하고, 2000.3.2에는 나라부라더즈(NARA BROTHERS)로부터 임대차계약을 목전에 두고 구호를 외치는 등의 노조원 소요사태로 차질을 빚을 수 있다는 것을 우려하는 내용의 팩시밀리가 접수되고, 풀토넥스 국제 부동산그룹 대표 James ＆ Anderson으로부터 동 건물을 임대차하기 위한 서한이 접수되고, 이미 임차인이 확정되었으나 현 단계에서 임차인이 자신의 인적사항을 공개하지 말 것을 요구하여 밝히지 못할 뿐이라고 진술하고 있는 점 등으로 미루어 이미 임대차 추진이 상당히 진척되었음을 알 수 있고,

⑤ 1999.12.1 호텔업 폐업조치와 함께 조합원 및 비조합원 모두의 임금, 퇴직금, 해고수당 일체를 청산한 점 등을 고려할 때 사용자가 비진의로 사업장을 폐업하였다고 보기 어렵고 달리 이를 반증할 수도 없음에 비추어, 초심 판단은 심리미진에서 비롯된 판단유탈이라 아니할 수 없다.

3) 원칙적으로 사용자가 사업체를 폐업하고 근로자 전원을 해고하는 것은 위장 폐업이 아닌 한 기업경영의 자유에 속하며, 부당노동행위의 금지에 의하여 사업의 폐지 또는 회사 해산의 자유까지 제한·박탈되는 것이 아니므로 진정으로 폐업한 경우에는 설사 그것이 사용자의 반조합적 동기에서 비롯된 것이라 하더라도 사업의 존속을 전제로 하는 부당노동행위의 성립은 인정할 수 없는 바(대법원판례 '90.2.27 89누6501 및 '91.12.24 91누2762 참조), 사업장을 폐업한 동기에 일부 반조합적 혐의가 의심되는 면도 없지는 않지만 그렇다 하더라도 위장폐업이라고는 볼 수 없어 우리 위원회로서는 사업의 재개나 근로자의 원직 복귀를 명령할 수 없다.

4) 사정이 이와 같다면 사용자가 호텔업을 폐업하고 호텔업에 종사하는 근로자들을 모두 해고한 것은 부당노동행위 및 부당해고라고 볼 수 없고, 해고된 근로자들이 복귀할 호텔업이 폐업된 이상 원상 회복을 전제로 하는 구제명령은 실익이 없으므로 각하함이 마땅하다.

따라서, 2000부해123 사건의 경우에는 우리 위원회의 판단과 취지를 같이한 초심지노위의 결정을 번복할 만한 다른 이유가 없으나, 2000부노28 및 2000부해125 사건의 경우에는 우리 위원회의 견해와 취지를 달리한 초심지노위의 명령은 심리미진으로 보아 이를 취소하기로 하여, 근로기준법 제33조, 노동조합및노동관계조정법 제84조, 노동위원회법 제26조 및 노동위원회규칙 제29조, 동 제38조의 규정에 의거 주문과 같이 판정한다.

공익위원 임종률(위원장), 고흥소, 곽창욱 ♧

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