수원지방법원 2009. 10. 9. 선고 2009가합4896 판결 부당징계무효확인

원문

수원지방법원 제9민사부 판결 사건: 2009가합4896 부당징계무효확인 원고: 별지 원고: 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 변호사 오○○, 장○○ 피고: 00 □□주식회사 용인시 기흥구 대표이사 홍 소송대리인 법무법인 담당변호사 김○○, 권○○ 변론종결: 2009. 8. 28. 판결선고: 2009. 10. 9. [주문] 1. 피고가 별지 제1목록 이름란 기재 원고들에게 같은 목록 처분일란 기재일에 한각 출장유보처분 및 별지 제2목록 이름란 기재 원고들에게 같은 목록 처분일란 기재일 에한각 제명처분은 각 무효임을 확인한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. [이유] 1. 기초사실 가. 피고 AR 주식회사(이하 '피고' 또는 '피고 회사'라 한다)는 보훈기금법의 규정에 의하여 1987. 8.경 설립되었고 경기도 용인시 기흥구 □□동 00-0에 위치하는 00□□□□□(이하 '이 사건 골프장'이라 한다)의 운영을 국가보훈처로부터 위탁받아 골프장 이용객들에게 골프장 이용용역을 제공하는 사업을 하는 회사이며, 원고들은 전국여성노동조합 00 □□□(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다) 소속 조합원들로서 이 사건 골프장에서 별지 각 목록 기재 처분일란의 처분이 있기 전까지 경기보조원으로 근무해 온 사람들이다. 나. 원고 AQ는 2008. 9. 15. 이 사건 골프장 서코스에서 소외 AS이 포함된 골프팀의 경기를 보조하던 중 4번 홀부터 위 팀의 경기진행이 더디어져 앞 팀과의 거리가 벌어지기 시작하였으며, 9번 홀에 이르러 피고 회사의 경기팀장 소외 AT으로부터 경기 지연에 대한 지적을 받았는데, 그 과정에서 위 AS이 이를 듣게 되었다. 원고 AQ가 보조하던 위 골프팀은 9번 홀에서 10번홀로 이동하던 중 코스운영상황을 살피기 위하여 나온 피고 회사의 대표이사에게 위와 같은 경기진행 재촉에 대하여 항의하였고, 위 AT은 원고 AQ의 경기보조가 끝난 직후 AQ를 캐디마스터실로 불러 골프장 이용객이 회사 대표이사에게 항의를 하게 한 경위 등에 대해 지적하였는데 그 와중에 AT과 AQ 사이에 고성이 오갔다. 다. 피고 회사의 경기팀 소속 캐디마스터는 2008. 9. 16.에 원고 AQ에게 출장유보처분을 내렸고, 2008. 9. 17.에는 원고 AQ의 2008. 9. 15.자 경기지연행위, 경기팀장 AT 에게 협박과 폭언을 한 행위, 같은 해 8. 8. 골프장 이용객의 홀컵주변 그린훼손행위 미신고에 따른 뒷 팀의 경기지연 초래 등의 징계사유에 대하여 추후 처벌의 내용을 결정할 것임을 공지하면서 AQ에 대한 출장유보처분을 유지하였다. 라. 원고들 일부가 포함된 이 사건 노동조합 소속 경기보조원들은 2008. 9. 16. AQ에 대한 출장유보처분이 부당하다고 항의하면서 오전에 40여 분 동안 출장을 거부하여 오후까지 경기가 순차 지연된 원인이 되었다. 마. 이 사건 노동조합 소속 경기보조원들(원고들 포함)은 2008. 9. 17. 오전, 오후 두번에 걸쳐 5명씩 팀을 나누어 각 20-30분씩 AQ의 출장유보처분에 항의하는 피켓시위를 벌였고, 2008. 9. 19.부터 같은 달 24.까지 국가보훈처 인터넷 홈페이지의 자유게시판에 99회에 걸쳐 AQ의 출장유보처분, 이 사건 골프장 운영의 문제점, 관리자의 횡포 등에 항의하는 글을 게시하였다. 바. 피고 회사는 2008. 9. 24. 원고 AQ에 대하여 "경기진행 소홀과 관련하여 처벌 심의 중임에도 반성이나 개선의 정이 없으며, 오히려 허위사실 유포, 회사방침에 대한 저항, 피켓시위 등 회사 이미지 실추, 영업방해에 가담한 사실"등을 이유로 하여 제명처분을 하였다. 사. 피고 회사는 2008. 11. 4.부터 같은 달 26.사이에 원고 AL에 대하여는 골프장 이용객에 대한 불친절 언행 및 허위사실 유포로 인한 명예훼손 등을 이유로, 원고 AL을 제외한 별지 제1목록 기재 나머지 원고들에게는 업무방해, 허위사실 유포로 인한 명예훼손 등을 이유로 하여 각 출장유보처분을 하였다. 아. 이 사건 노동조합은 2008. 11. 30. 피고 회사에게 공문을 보내, 위 노동조합의 부분회장인 원고 AO, 회계감사인 원고 AP의 2008. 12. 2.부터 같은 달 31.까지의 조합 활동을 위한 결장을 통보하였고, 피고 회사는 2008. 12. 2. 위 노동조합에 정상적인 경 기진행에 지장을 초래할 수 있다'는 이유로 위 원고들의 결장을 허용하지 않는다는 공문을 보냈으나, 위 원고들은 같은 기간 경기에 출장하지 아니하였다. 또한 2008. 12. 16. 이 사건 노동조합은 피고 회사에게 조합 활동을 명목으로 2008. 12. 17.부터 2008. 2. 28.까지 이 사건 노동조합의 선전부장인 원고 AN의 결장 및 2008. 1. 1.부터 같은해 2. 28까지 위 AO, AP의 결장을 통보하였고, 피고 회사는 같은 날 이 사건 노동조합에게, 경기진행에 지장을 초래하므로 위 원고들의 결장을 허용하지 않는다는 공문을 보냈으나, 위 원고들은 2008. 1. 14.까지 경기에 출장하지 아니하여, 피고 회사는 2008. 1. 14. 위 원고들을 5회 이상의 무단결장을 이유로 제명처분하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 6, 제25호증의 1, 2, 제34호증, 을 제4. 6호증, 제10호증의 1 내지 6의 각 기재, 변론 전체의 취지. 2. 당사자의 주장 및 쟁점 원고들은, 원고들이 근로기준법상 근로자들임을 전제로 피고 회사의 원고 AQ, AO, AP, AN에 대한 제명처분과 나머지 원고들에 대한 출장유보처분이 정당성을 결여한 해고 내지 징계처분에 해당하여 무효라고 주장하는 반면, 피고 회사는, 원고들은 근로자가 아니므로 위와 같은 처분은 징계라고 할 수도 없고, 가사 근로자라 하더라도 원고들에 대한 각 처분은 정당한 징계사유에 의한 것이라고 주장한다. 원고들의 부당징계여부를 판단하기 위하여는 원고들이 근로자인지 여부가 선결문제가 되므로 우선 이 사건 골프장 경기보조원들인 원고들이 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본 후, 각 출장유보처분과 제명처분의 정당성에 대한 판단에 나아가기로 한다. 3. 이 사건 골프장 경기보조원들의 근로자성에 관한 판단 가. 원·피고의 주장 (1) 원고들의 주장 1 이 사건 골프장의 경기보조원들에 대하여 피고 회사의 마스터나 경기팀 직원 등을 통한 상당한 지휘 ·감독이 행해지고 있고, 2 경기보조원에 대한 모집이 이루어질 당시 피고 회사와 경기보조원 사이에 골프장 이용객이 지급하는 캐디피를 경기보조원의 임금으로 하는 묵시적 약정이 체결된 것이며, 피고 회사가 캐디피의 액수를 정하고 있고, 3 경기보조원들은 피고 회사로부터 캐디복이나 디보트에 쓰이는 흙삽 등을 지급받고 있으며 전동차도 제공받는 반면, 제3자로 하여금 자신의 경기보조업무를 대행하도록 할 수 없고, 피고 회사가 정한 순번에 따라 출장하므로 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있다고 할 수 없으므로 독립한 사업자가 아니며, 4 고객들의 경기보조원 서비스 평가제도, 포상 등을 통한 근태관리가 행해지고, 취업규칙에 해당하는 경기보조원 수칙에 따라 경기보조원 준수사항 위반에 대한 제재를 받으며, 5 기본급이나 고정급이 정해지지 않은 사정, 휴업수당을 지급받지 못하는 사정, 피고 회사가 근로소득세를 원천징수하지 않는 사정 등은 피고 회사가 사용자로서 우월한 지위를 이용한 결과에 지나지 아니하여 그와 같은 사정만으로 원고들의 근로자성이 부인된다고 할 수 없다. 그렇다면 이와 같은 모든 사정들에 비추어 볼 때 원고들은 피 고 회사에 종속되어 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다. (2) 피고 회사의 주장 1 경기보조원과 사이에 명시적인 근로계약이나 고용계약 등 어떠한 형태의 노 무공급계약도 체결한 적이 없으며, 2 출장순번의 부여, 출장순번에 따른 경기 스케쥴의 공지, 경기팀간 7분 이내 시간 간격 유지, 전동차 이동경로 지정 등의 경기진행관리, 점호교육을 통한 서비스 교육 등을 하는 것은 골프장 이용객에 대한 경비보조 서비스를 알선하는 입장에서 그 업무를 효율적으로 하기 위한 방편일 뿐이며, 경기보조원들은 골프장 이용객의 구체적인 지시에 따라 자신의 용역제공을 하고 있으므로, 피고 회사가 원고들의 업무에 대하여 구체적인 지휘 · 감독을 한다고 볼 수 없고, 3 캐디피는 원고들이 직접 골프장 이용객으로부터 수령하고 있을 뿐, 피고 회사에서는 어떠한 금품도 지급한 적이 없으며, 캐디피의 액수도 골프장 이용객이 임의로 정하는 것이지 피고 회사가 정하는 것이 아니므로 임금에 해당한다고 볼 수 없고, 4 원고들은 근로소득세를 납부하지 않으며, 피고 회사 역시 근로소득세를 원천징수하지 않고, 그밖에 국민연금, 고용보험, 직장건강보험에도 가입되어 있지 않으며, 5 피고 회사는 원고들에게 휴업수당을 지급하지 않고, 고객 감소에 따른 수입 감소에 대해 보전해주지 않으며, 6 원고들은 그들의 자율수칙인 경기보조원 수칙을 적용받는 외에 피고 회사의 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 않는다. 따라서 원고들은 피고 회사의 근로자라 볼 수 없다. 나. 인정사실 (1) 피고 회사는 이 사건 골프장의 경기보조원이 부족하면 인터넷이나 캐디양성 학원 등에 모집광고를 하여 희망자로부터 이력서, 자기소개서 등을 제출받아 1차로 서 류심사를 하고 피고 회사의 경기팀장, 캐디마스터 등이 2차 면접을 실시하여 경기보조원을 충원하였으나, 경기보조원들과 근로계약 기타 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지는 않고 있다. (2) 신입 경기보조원들은 이 사건 골프장의 코스 인지를 위하여 짧게는 2-3주, 보통은 1개월 이상(유경험자냐 무경험자냐에 따라 교육기간이 다름)의 현장실습, 동반 교육을 받아야 한다. 현장교육이란 경기팀장 등이 골프장 이용객 역할을 하면 경기보조원 교육생들이 경기보조원 역할을 수행하면서 필드에서 실전처럼 연습을 해 보는 것이며, 동반교육이란 기존의 선배 경기보조원과 신입 경기보조원이 2인 1조를 이루어 실전처럼 필드에서 교육을 받는 것이다. 피고 회사의 지시에 의하여 동반교육에서의 조 배치, 현장교육 등이 이루어지고 있으며, 교육과정동안 경기보조원들은 보수를 지급받지 않는다. (3) 이 사건 골프장에 근무하게 된 경기보조원들의 업무내용은, 골프장 이용객 들과 조를 이루어 경기하는 동안 이용객의 골프가방을 운반하고 이용객의 요구에 의하여 골프채를 꺼내 주며 숲 속에 들어간 공을 찾아 주거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아 주는 한편, 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분(디보트)을 손질하는 등 이용객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주면서, 경기 시간이 너무 길어지지 않도록 경기 시간의 완급을 조절하는 것이고, 때로는 지형과 거리의 안내, 적절한 골프채의 선택, 이용객이 스트로크를 하기에 앞서 비거리 내에 선행조가 있는지 살펴보는 일, 간단한 골프 규칙과 로컬 룰(local rule)을 알려주는 일 등을 하기도 한다. (4) 피고 회사는 경기보조원들이 출장하기 한달 전쯤 다음 달의 골프팀 수와 예약시간을 정한 스케쥴을 공지하고, 경기보조원들은 피고 회사의 경기팀(피고 회사의 직제상 경기팀은 경기진행과 경기보조원 관리를 담당한다)에서 정한 순번(2007년부터는 입사순서에 따라 순번을 정하고 있다)에 따라 다음 달의 대강의 스케쥴을 파악하며, 경기가 있는 날 전날에 공고되는 출장명령을 보고 자신의 구체적인 출장시간을 파악한 다. 그리고 출장이 있는 날에는 자신의 순번에 따라 경기 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들을 위한 경기보조업무를 수행하며, 경기보조업무를 마친 후에는 캐디마스터실의 호출이 없으면 자기가 맡은 구역의 디보트를 실시하고 전동차를 청소한 후에 퇴근한다. (5) 이 사건 골프장에서는 매일 경기보조원 2명이 당번이 되어 당번 당일에는 출장을 하지 않고, 첫 경기팀 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들의 가방을 운반하고, 경기보조원 대기실의 청소 업무 등을 담당한다. 당번을 한 날이 당해 경기보조원이 순번에 따라 출장하기로 되어 있던 날이면, 그 다음 날에 추가로 출장할 수 있는 기회가 부여되나, 당번 업무 자체에 대한 보수는 지급되지 않는다. 또한 당번의 지각에 대하여는 주말 당번 1회의 제재가 가해진다. (6) 경기보조원들은 자신의 출장순번을 자유롭게 바꿀 수 없고, 출장순번에 출장하지 아니하는 경우 무단결장으로 처리되며, 같은 집에 사는 경기보조원과의 사이에서만 피고 회사에 주민등록등본을 제출하여 확인받는 절차를 거쳐 출장순번을 예외적으로 변경할 수 있다. (7) 피고회사 경기팀의 정규직원인 캐디마스터, 경기진행요원 등이 골프경기 진행에 관여하고 있는데, 캐디마스터는 경기보조원 배치, 고객들의 불만사항 전달, 경기 보조원들간의 업무조정, 출장부 작성, 경기보조원 근무 중 업무보고 처리, 때로는 경기 팀장을 대신한 점호 교육, 경기보조원 수칙에 의거한 경기보조원 징계 등의 경기보조원 관리에 관한 전반적인 업무를 맡고 있고, 경기진행요원은 경기 진행, 시간 간격 유지, 전동차 정차 위치 지정, 코스간 이동 경로 지정 등의 업무를 수행한다. (8) 캐디마스터는 매월 2, 4주 금요일 오전이나 오후에 경기보조원들을 대상으로 점호를 실시하는데, 점호에서는 디보트 수리 철저, 복장관리, 안전사고 예방, 캐디피 준수, 내장객 소지품 관리, 진행시간 준수 등을 지시하고, 그 외에도 골프장 이용객의 지정장소 이외의 장소에서의 흡연 제지, 경기 중 전동차 탑승유도 등 이용객 관리에 대한 업무 지시도 함께 이루어지고 있다. 점호 교육 이외에도 경기보조원 대기실 옆의 게시판 등을 통하여 일상적, 수시적으로 디보트 수리 현황, 각 경기보조원들의 구체적 경기진행시간 현황, 경기팀간 7분 이내 시간 간격 유지, 복장 단정 등 각종 경기보조원에 대한 지시사항들과 경기보조원 준수사항을 지키지 않은 경기보조원에 대한 제재 등이 알림이나 공고문 형식으로 경기보조원들에게 전달되고 있다. (9) 이 사건 골프장의 전동차에는 GPS가 장착되어 있어서 실시간으로 각 팀의 위치와 앞 팀과의 시간 간격 등 경기진행 실태가 피고 회사의 경기팀에 보고되었으며, 경기보조원들은 경기팀장, 경기팀 진행요원 등으로부터 무전기나, GPS, 때로는 필드에서의 구두 지시를 통해 앞 팀과의 간격을 7분 내로 유지하기, 전동차 이동경로 지정, 동코스와 서코스간의 이동 등에 관한 지시를 받으며 경기진행을 하였다. (10) 캐디마스터는 체계적인 디보트 수리(잔디보수)를 위해 동·서 18홀 각 홀마다 담당 경기보조원을 일괄적으로 지정하여 디보트 수리, 오물 수거 등의 업무를 정기적으로 할 수 있도록 지도하고 있고, 경기보조원 수칙에는 디보트 수리를 소홀히 하는 경기보조원에게는 월 1회 미실시의 경우에는 경고, 3회 미실시의 경우에는 18홀 코스 청소, 5회 미실시의 경우에는 주말 당번의 제재를 가할 수 있음이 규정되어 있다. (11) 피고 회사는 매년 경기보조원 포상을 위한 예산을 마련하여 골프장 이용객들로부터 받은 경비보조원 서비스 평가와 결근, 조퇴내역, 품행 등을 종합 평가하여 모범 경기보조원에 대한 포상을 실시하기도 하였다. (12) 피고 회사는 회사 인터넷 홈페이지 이용요금 안내란을 통해 경기보조원 이 용요금이 90,000원이라고 게시하고 있으며, 경기보조원 모집광고시에도 캐디피가 90,000원임을 공고하고 있고, 경기보조원이 골프장 이용객에게 추가봉사료를 요구하는 경우 1주일의 당번을 하도록 제재를 가하고 있다. 다만, 골프장 이용객이 자발적으로 경기보조원에게 추가적인 봉사료를 지급하는 것은 허용된다. 한편, 경기 보조원은 골프장 이용객으로부터 캐디피를 직접 수령하고, 캐디피를 지급받지 못하거나 90,000원보다 부족하게 받는 경우 캐디마스터, 배치담당직원이나 프론트 직원에게 보고하여 그들이 이용객부터 캐디피를 받아 경기보조원들에게 전달하여 주기도 한다. (13) 피고 회사는 이 사건 노동조합과 협의 아래 경기보조원 수칙을 제정하여 2001. 8. 1.부터 시행하고 있는데, 위 수칙(이하 '이 사건 경기보조원 수칙'이라 한다)에는 경기보조원의 준수사항, 휴가, 무단결장·조퇴 ·준수사항 위반 등에 대한 제재와 제명사유 등이 규정되어 있고 그 중 주요한 내용은 아래와 같다. 제1조(목적) 이 수칙은 00컨트리클럽에서 경기를 보조하는 경기보조원의 권리 의무를 정함으로써 골프장 내 질서를 확립하고 명랑한 경기환경과 분위기를 조성함을 목적으로 한다 제3조(신의성실의무) 회사와 보조원은 이 수칙에서 정한 사항과 이 수칙을 성실히 준수하여야 한다. 제5조(수습) 모집된 보조원은 이론과 현장실습 등 일정한 교육과 수습을 거친 후 동반교육을 이수하여 경기보조원의 임무와 역할을 성실히 습득하여야 한다 제9조(보조원의 질서유지) 보조원은 출장에 있어 다음 각 호의 질서유지에 노력하여야 한다. 1. 정해진 시간은 철저히 엄수하여야 한다. 2. 무단으로 결장하여서는 아니된다. 3. 골프장 측에서 제공한 지급품을 소중히 관리하여야 한다. 4. 코스내 그린과 그린 사이를 통과하여서는 아니된다. 5. 그린과 디보트 보수 등 코스관리에 충실하여야 한다. 6. 경기진행에 차질을 주어서는 아니 되며, 이를 신속히 진행하여야 한다. 7. 티그라운드를 청결히 하고, 티샷시 잡담을 하여서는 아니된다. 8. 고객의 클럽과 소지품을 잘 관리하여 정확히 반환하여야 한다. 9. 기타 골프장 운영상의 제반 질서유지에 적극 협조하여야 한다. 제10조(당번과 코스청소) 1 보조원은 순번에 따라 당번(1일 2명)에 종사하여야 하며, 평일에는 첫팀 30분전, 첫팀 1시간 전까지 대기하여야 한다. 2 보조원이 당번을 한 다음 날에는 추가출장 할 수 있다. 3 보조원은 월 2회 조회의를 마친 후 코스청소에 참석하여야 한다. 제20조(무단결장) 1 보조원이 무단결장한 경우 다음 각호의 기준에 의한 벌칙을 적용한다. 월 1회: 주말 당번, 2회: 주말 4일 당번, 3회: 연속 2주간 당번 4회: 3개월간 출장정지, 월 연속 5회이상: 제명 제24조(준수사항 위반) 1 보조원이 제3장에서 정한 준수사항을 위반할 시 다음 각호의 기준에 의한 벌칙을 적용한다. 3. 출장중 그린과 디보트 보수 미실시 월 1회-경고, 3회- 18홀 청소, 5회- 주말 당번 7. 조회의 불참: 18홀 코스 청소 8. 추가봉사료 요구: 1주일 당번 2 전항에서 정한 행위를 상습적으로 하거나 그 정도가 중대한 경우에는 별도의 벌칙을 적용할 수 있다. (14) 이 사건 골프장 경기보조원들은 피고 회사 소유의 전동차를 운전하여 경기보조 서비스를 제공하고, 흙삽이나 경기보조원복 등을 피고 회사로부터 공급받아 사용하고 있다. (15) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 근로소득세를 납부하지 않고 있고, 국민 연금이나, 고용보험, 직장건강보험에도 가입되어 있지 않으며, 피고 회사는 근로소득세를 원천징수하지 않고 있다. (16) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고 회사의 휴장을 포함, 경기보조원들이 본인의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 피고 회사로주터 휴업수당을 지급받지 않고, 골프장 이용객의 감소에 따른 수입 감소에 대하여 보전받지 않으며, 피고 회사의 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 않는다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 2, 3, 5, 제3호증의 3, 제4호증의 1, 2, 제5호증의 1 내지 6, 제6호증 1 내지 3, 제7호증의 1 내지 20, 제8호증, 제9호증의 1 내지 12, 제10호증의 1 내지 5, 제11호증의 1 내지 6, 제12호증의 1 내지 4, 제17호증의 1, 2, 갑 제19호증의 1 내지 4, 제20호증의 1 내지 4, 제21호증의 1 내지 3, 5, 제23호증의 4, 5, 제24호증의 1, 2, 4, 제35호증, 제38호증의 1 내지 36, 제39호증의 1, 2, 제41호증, 제44호증의 1 내지 3, 제50호증의, 7, 10, 제51호증의 1 내지 9, 제52호증의 1, 제54호증의 1 내지 3, 제55호증의 1, 제59, 60호증, 제85호증의 1 내지 5, 제86호증의 1 내지 25의 각 기재, 증인 AU의 증언, AT, AV의 일부 증언, 당사자 AO 본인 신문 결과, 변론 전체의 취지. 다. 근로자성 판단 기준 및 징표 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.(대법 원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 라. 제반 징표들에 대한 검토 앞서 나. 항에서 본 사실관계를 기초로, 위 다. 항의 법리에 의하여 이 사건 골프장의 경기보조원들이 피고 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지를 그 판단 요소별로 살펴보기로 한다. 1 근로계약이나 고용계약 등 여타의 노무공급계약을 체결하지 않는 사정 이 사건 골프장의 경기보조원들이 피고 회사의 모집에 응할 당시 피고 회사와 근로계약이나 여타의 노무공급계약을 체결하지 않고 있는 점은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 경기보조원을 채용하는 전 과정을 고찰하여 보면, 피고 회사의 필요에 의하여 경기보조원을 모집하고, 골프장 이용객들은 피고 회사가 일방적으로 배치한 경기보 조원으로부터 경기보조 서비스를 받게 될 뿐, 경기보조원의 선택에 관여하지 않고 있는 점, 골프장 이용객과 경기보조원 사이에 용역계약이나 위임계약 등 여타의 계약을 체결하지도 않는 점, 피고 회사는 경기보조원이 이 사건 골프장에서 근무하게 되면 통상 1개월 이상의 코스인지교육을 실시하고 있는데 이는 일반적인 신입 근로자들의 실무교육을 위한 수습기간과도 비슷한 점, 경기보조원들이 경기보조업무를 제대로 익히지 못하면 교육기간이 더 늘어나게 되지만, 교육 기간 동안에는 보수를 받지 못하므로 피고 회사의 관여나 강제 없이 자발적으로 교육에 임한다고만은 볼 수 없는 점, 증인 AU의 증언, 증인 AT 일부 증언에 의하면 실제로 경기보조원들은 피고 회사의 지시에 의해 교육기간을 거치고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 경기보조원들이 피고 회사와 근로계약을 체결하지는 않더라도 실제로 근로계약을 체결하는 것과 마찬가지의 외형을 가지고 종속적으로 근로를 제공하고 있다는 징표가 발견된다. 2 경기보조원의 근무내용, 근무시간, 근무장소 경기보조원들은 배치받은 팀의 경기를 보조하면서 피고 회사의 정규직원들인 경기팀장, 경기진행요원, 캐디마스터 등으로부터 문자, 무전기, GPS 스크린을 통하여 앞 팀과 7분 이내 시간 간격 유지, 코스 이동, 전동차 위치 지정 등에 관하여 지시받은 사항을 이행하여야 하는 점은 앞에서 본 바와 같다. 그렇다면 피고 회사가 주장하듯이 이러한 업무 지시는 원활한 경기 진행을 통하여 골프장 이용객들의 편의를 증진하기 위한 것인 바, 경기보조업무의 본질이 골프장 이용객들에게 고품질의 경기보조서비스를 제공하는 것이라는 점에서 결국에는 경기진행을 원활하게 돕는 것 또한 경기보조원들의 주된 업무에 해당하므로 피고 회사의 지시 사항들이 경기보조원 업무의 주요 내용을 이루게 되는 것인 점, 경기보조원들은 피고 회사가 정한 출장순번에 따라 출장하며 출장 순번을 임의로 바꿀 수 없는 점, 출장순번이 매일 바뀌므로 회사 '출근 시각'이 고정되어 있지는 않으나, 한번 출장하면 경기가 종료될 때까지 최소한 4시간 30분 이상은 이탈할 수 없기에 '근무 시간'은 일정하다고 볼 수 있는 점, 경기보조업무의 연장이라 볼 수 있는 지정 홀에 대한 디보트 수리나 당번제의 시행 또한 피고 회사의 정규직원인 캐디마스터가 총괄적으로 관리하고 있고, 태만히 하는 경우 경기보조원 수칙에 의거하여 제재하며, 당번제는 특히 대가 없이 노무를 제공하므로 이러한 제도들이 경기보조원들에 의해 자율적으로 시행되고 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 회사가 경기보조원 업무의 내용 및 근무시간과 근무장소를 정하고 있다고 봄이 상당하다. 3 업무수행 과정에서 피고 회사가 상당한 지휘·감독을 하는지 여부 경기보조원들이 경기 진행을 함에 있어 경기팀 직원들로부터 전동차에 장착된 GPS 스크린 등을 통해 앞 팀과의 시간 간격을 7분 이내로 유지할 것, 전동차 위치 지정, 코스 이동 등에 관한 구체적 지시를 받고 있으며, 매월 정기적으로 실시되는 점호 교육이나 수시로 게시되는 경기보조원 대기실 옆 게시판의 알림이나 공고 등을 통하여 단정한 복장, 불친절 언행에 대한 경고, 앞 팀과의 시간 간격 유지, 디보트 수리, 전동차 안전운행 등 경기보조업무 전반과 관련된 지시사항을 하달 받고, 경기보조원 준수사항 위반에 대해서는 캐디마스터에 의한 제재가 가해지며, 모범 경기보조원에게는 포상이 실시되는 등 피고 회사에 의한 일상적인 근태관리가 이루어지는 있는 사실은 앞 서 본 바와 같다. 사정이 그러하다면 비록 경기보조원은 골프장 이용객에 대한 업무수행과정에서 피고회사로부터 모든 사항에 대하여 구체적·직접적인 지휘감독을 받고 있지는 않으나 이는 경기보조원 업무의 특성상 당연한 것이며, 오히려 회사의 입장에서 볼 때 경기보조원이 맡고 있는 업무 중 가장 중요한 것이라고 할 수 있는 골프장 이용객들의 경기를 신속하게 진행시키는 업무는 업무수행과정에서 구체적인 지시를 통해 이를 통제하고 있으며, 다른 부분도 정기적인 점호교육, 순번제 실시, 캐디마스터의 제재, 알림이나 공고 등을 통한 지휘를 통해 경기보조원들의 업무 수행 과정을 상당한 정도로 지휘· 감독하여 통제하고 있다고 봄이 상당하다. 4 작업도구 등의 소유, 업무의 대체성 등 사업자로서의 요소가 있는지 여부 회사 소유의 전동차, 흙삽, 작업복 등을 제공받아 업무를 수행하고 있는 점 및 출장순번을 바꾸거나, 출장일에 이유 없이 결장하는 일이 허용되지 아니하는 점은 앞에서 본 바와 같으므로 업무의 대체성이 인정된다고 보기 어렵다. 또한 경기보조업무는 업무의 결과에 대한 대가를 지급받는 것이 아니라, 단순 노무 제공적인 측면이 강하고, 출장의 기회는 피고 회사가 제공하므로 출장회수에 비례하여 수익을 취득하는 경기보조원 스스로는 자신의 수익의 증가나 감소에 대한 위험을 조절할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 골프장의 경기보조원들에게 사업자로서의 요소는 희박하다고 보아야 할 것이다. 5 근무의 계속성과 전속성 위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 1) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 보통은 한달에 20일 이상 출장하고, 비수기에도 한달에 15일 이상 출장하는 등 근로일수가 적지 않은 점, 2) 피고 회사가 정하는 출장순번에 따라 출장하고, 이용객의 증감이나 기후변화 등에 따라 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없으므로 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고 회사에 전속되어 경기보조업무를 수행하고 있으며 근로의 계속성이 인정된다고 봄이 상당하다. 6 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 피고 회사의 인터넷 홈페이지에서 골프장 이용객들에게 캐디피가 90,000원임을 공시하고 있고, 경기보조원 모집시에도 캐디피를 90,000원이라고 광고하고 있음은 앞서 본 바와 같은 바, 이는 골프장 이용객에게 일응 캐디피의 기준을 제공함과 아울러 경기보조원에게는 최소한 90,000원 이상의 캐디피를 보장하는 두 가지 측면이 있다 할 것인데, 경기보조원 수칙은 경기보조원이 이용객에게 위 금액을 넘어서는 추가 봉사료를 요구하는 경우 제재를 부과하도록 정하고 있고, 실제로 추가 봉사료를 요구하여 제재를 받은 경기보조원의 사례가 있는 점, 경기보조원이 이용객으로부터 90,000원보다 부족한 액수를 받게 되면 피고 회사의 정규직원 등으로 하여금 이용객으로부터 부족한 액수를 대신 받아주도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 경기보조원들이 캐디피를 골프장 이용객들로부터 직접 수령한다거나 경기보조서비스의 질이나 이용객의 성향에 따라 개개 경비보조원들이 받는 캐디피가 일정하지 않은 사정이 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고 회사가 이 사건 골프장에서의 캐디피를 90,000원으로 정하고 있다는 사실을 부인하는 근거가 되지 못한다. 그리고 이렇듯 피고 회사가 캐디피의 액수를 정하고 있는 점, 이용객과 경기보조원 사이에는 명시적인 계약이 체결되지 않고, 임의로 지정된 경기보조원이 이용객에게 배치되는 점, 또 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 모집에 응한 경기보조원들은 피고 회사 정규직원에 의한 면접심사를 통과한 후 피고 회사에서 일정기간 교육을 거쳐 경기보조업무를 수행하게 되는 점, 경기보조업무의 내용이 골프장 이용객들의 골프 백 운반, 공 찾기, 디보트 수리, 경기진행 완급 조절 등 단순 노무제공적인 측면이 강한 점 등에 비추어 볼 때, 골프장 이용객들은 피고 회사와 사이에 골프장의 시설 이용 및 경기보조업무 제공에 관한 포괄적인 계약을 체결하고, 피고 회사에게 지급해야 할 캐디피를 피고 회사의 위임에 의하여 경기보조원에게 직접 지급하고 있는 것이라고 봄이 상당하므로, 캐디피는 근로의 대가로서 피고 회사로부터 지급되는 임금의 성격을 지닌다 할 것이다. 한편, 경기보조원들에게 경기당 캐디피가 지급되는 외에 기본금이나 고정급이 정하여져 있지는 않으나, 기본급이나 고정급을 지급하는 문제 또한 피고 회사가 경제적 · 사회적으로 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 정할 수 있는 사항이어서 근로자성 인정의 부수적 징표로 고려할 수 있을 뿐이다. 7 공급되는 노무의 당해사업에서의 중요성의 정도 근로자의 사용종속성 판단에 있어 주요한 기준이 되는 징표 중의 하나인 경기보조원 업무의 사업장에서의 필요불가결성에 관하여도 살펴보기로 한다. 위 인정사실 (8), (9)항에서 본 바와 같이 피고 회사는 매일 일정한 수의 골프팀을 예약 받고, 예약팀들이 모두 제시간에 라운딩을 마칠 수 있도록 하기 위하여 경기보조원이 운전하는 전동차에 GPS를 장착하여 수시로 앞 팀과의 시간 간격을 줄이도록 경기 진행을 독촉하고, 점호교육 및 알림 · 공고 등을 통해 전체 라운딩 시간을 5시간 이내로 하라거나 앞 팀과 시간 간격을 7분 이내로 유지할 것을 독려하고, 경기보조원의 경기 지연 행위에 대하여는 그 횟수에 따라 경고, 출장정지, 현장봉사 등의 제재를 가해 골프팀 간의 시간 간격 유지를 위한 엄격한 제재 · 관리를 하고 있다. 그리고 갑 제1호증의 9, 갑 제3호증의 3, 제39호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 골프장이 건축될 당시부터 골프장 본관에는 캐디대기실이 마련되어 있었고, 피고 회사의 경기팀 분장업무 중에는 경기보조원의 교육 및 관리사항이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이렇듯 경기진행 속도의 조절에 피고 회사가 지대한 이해관계를 갖는 이유는 경기보조원을 통한 경기진행 흐름의 조절에 의하여 경기 당일에 예약된 모든 골프팀들의 경기를 소화함으로써 골프장 이용객의 극대화 및 이로 인한 수익의 극대화를 달성할 수 있기 때문이며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 골프장 건축 당시부터 경기보조업무의 제공을 당연히 피고 회사의 필수 사업으로 예정하고 있는 점을 보태어 보면, 경기보조업무는 피고 회사가 이 사건 골프장을 운영함에 있어 필수불가결한 피고 회사 내의 업무영역이라고 보아야 할 것이다. 8 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받는지 취업규칙이란 다수의 개별적 근로관계를 처리하기 위하여 근로계약의 내용이 되는 사항, 복무규정, 직장질서에 관한 사항을 사용자가 일방적으로 정한 것인 바, 그 명칭이 취업규칙이 아니더라도 그 본질이 취업규칙과 마찬가지로 회사가 일방적으로 업무에 관한 내용을 정하고 그것이 근로계약에 우선하여 근로자들의 근로조건을 좌우하는 무언가가 존재한다면 이는 사실상 취업규칙의 적용을 받는 근로자로 보는 것이 타당할 것이다. 이 사건 골프장의 경기보조원들은 경기보조원 수칙 외에 피고 회사의 취업규칙이나 인사규정의 적용을 받지는 아니하는 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 위 인정사실 (파) 항에서 본 바와 같이 피고 회사가 주체가 되어 이 사건 노동조합과 협의하여 경기보조원 수칙을 제정하였고, 경기보조원 수칙에는 경기보조원의 준수사항, 사전휴가, 생리휴가, 추가출장, 경조휴가, 출산휴가, 하계휴가, 병가, 제명사유, 준수사항 위반시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 경기보조원 수칙은 취업규칙이라고 봄이 상당하다. 피고 회사는 경기보조원 수칙이 i) 이 사건 노동조합의 요구에 의하여 제정된 것이고 피고 회사가 그 내용에 관여한 바가 없으며, ii) 취업규칙이 마땅히 정해야 하는 연, 월차휴가와 같은 핵심적인 근로조건이나 회사 내에서의 복무규율, 직장질서에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하므로 취업규칙이 아니라고 주장하나, 경기보조원 수칙의 내용 중 각종 휴가에 관련된 부분 외에는 대부분이 경기보조원 준수사항 및 그에 대한 제재, 제명사유, 당번제의 시행 등 의무사항으로 이루어져 있고 경기보조원 수칙 위반 시 피고 회사의 정규직원인 캐디마스터가 제재를 가하는 점 등에 비추어 피고 회사의 i)주장은 믿기 어렵고, 경기보조원 수칙에 정해진 사항은 근로조건, 복무규율에 관한 사항이라 볼 수 있는 바, 근로조건, 복무규율, 직장질서에 관한 사항 중 일부라도 사용자가 일방적으로 제정하여 다수 근로자에게 획일적으로 적용하기 위한 것이면 취업규칙으로 보아야 할 것이어서 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. 따라서 이 사건 골프장의 경기보조원들은 취업규칙인 경기보조원 수칙의 적용을 받고 있다고 할 것이며, 가사 위 경기보조원 규칙이 취업규칙이 아니더라도, 취업규칙이나 인사규정 등의 적용은 사용자가 경제적· 사회적으로 우월한 지위를 이용하여 그 적용 여부나 적용 방식을 결정할 수 있는 사항이므로 근로자성 인정에 있어 중요한 징표로 작용하지 아니한다. 9 근로소득세의 납세여부와 4대 보험 가입 등 사회보장제도의 수혜를 받는지 이 사건 골프장의 경기보조원들은 근로소득세를 납부하지 아니하고, 피고 회사가 근로소득세를 원천징수하지 아니하며, 국민연금, 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 또한 사용자가 우월한 지위에서 일방적으로 정할 수 있는 사정들로서 근로자성을 판단하는 부수적 징표로 작용할 뿐이다. 마. 소결론 전항에서 개별적으로 살펴본 모든 징표들에 비추어 볼 때, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 있다고 봄이 상당하므로, 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원고들을 근로자로 인정할 수 있는 이상 피고 회사는 정당한 이유 없이 출장유보처분, 제명처분을 할 수 없는 것이므로, 이하에서는 원고들에 대한 처분의 정당성에 대하여 살펴보기로 한다. 4. 원고 AQ에 대한 제명처분의 효력 가. 피고 회사의 주장 원고의 2008. 9. 15.자 경기지연행위, 경기팀장 AT에 대한 폭언과 협박, 다른 조합원들의 출장거부 선동, 허위 사실을 기재한 피켓시위, 국가보훈처 홈페이지에 허위사실을 유포하여 피고 회사의 업무를 방해하고 명예를 훼손한 점에 비추어 원고에 대한 제명처분에는 정당한 이유가 있고, 2008. 9. 16. 두 차례에 걸쳐 회사 직원과 이사건 노동조합 간부들이 참석한 가운데 원고의 경기지연행위에 대한 회의를 열고 원고를 출석시켜 소명기회를 부여하였으므로 절차상으로도 하자가 없다. 나. 판단 (1) 제명처분의 절차적 정당성에 대한 판단 갑 제2호증의 2(경기보조원 수칙)의 기재에 의하면 피고 회사가 경기보조원을 제명하는 경우 보조원에게 소명의 기회를 부여하여야 한다고 규정하고 있는 점, 앞서 본 바와 같이 경기보조원 수칙은 취업규칙으로 볼 수 있는 점에 비추어 보면, 피고 회사의 원고에 대한 제명처분이 절차적으로 정당하기 위해서는 경기보조원 수칙에 정한 바에 따라 원고에게 소명 기회를 부여하였어야 한다. 살피건대, 피고 회사가 주장하는 것처럼 2008. 9. 16. 13:00경 원고를 포함하여 피고회사 간부들과 이 사건 노동조합 간부들이 참석한 가운데 원고의 경기지연 경위를 살피기 위해 1차 회의가 개최되었고, 위 회의에서 원고는 '경기 진행을 지연시킨 점과 경 기팀장에게 공손하지 않은 태도를 보인 점'을 시인한 사실, 원고에 대한 처분을 결정하지 못함에 따라, 같은 날 17:00경 다시금 피고 회사의 간부들과 이 사건 노동조합 간부들이 참석한 가운데 원고의 처분에 대하여 협의하였으나 피고 회사와 이 사건 노동 조합 사이에 일치된 결론에 이르지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 1 위 회의들은 원고의 제명을 논하면서 제명사유에 대한 변명의 기회를 부여한 것이라기보다는 1차적으로는 경기지연 및 AT과의 시비의 경위를 파악하기 위한 것이었고, 2 피고 회사 주장의 제명사유에는 원고의 2008. 9. 15.자 경기지연 행위, AT에 대한 폭언 이외에도 출장거부 선동, 피켓 시위, 국가보훈처 자유게시판에 허위 사실을 유포한 행위 등 업무방해와 명예훼손의 점이 포함되어 있고, 더구나 피켓시위, 허위사실 유포 등은 2008. 9. 16. 이후에나 행하여졌음을 볼 때, 위 날짜에 가사 원고에게 경기지연과 AT에 대한 폭언에 관한 소명기회가 부여되었다 하더라도 다른 제명사유에 대한 소명기회가 부여되었다고 보기는 어려우므로 제명절차의 정당성을 인정하기 어렵다. (2) 제명사유의 정당성에 대한 판단 (가) 피고 회사가 첫 번째 제명사유로 들고 있는 2008. 9. 15. 경기지연 행위에 관하여 보건대, 갑 제34호증, 제37호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2008. 9. 15. 원고가 경기를 보조하던 경기팀의 일원인 소외 AS이 다리가 불편하여 원고가 경기 진행을 재촉하였음에도 경기가 지연된 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 귀책사유에 의한 고의적인 경기 지연이 있었다고는 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (나) 다음으로, 경기팀장 AT에 대한 폭언과 협박이 있었는지 여부를 보건대, 갑 제37호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 증인 AT의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 2005. 9. 15. 원고와 경기팀장 AT과 사이에 경기지연 경위와 골프장 이용객의 피고 회사 대표이사에 대한 항의 건으로 시비가 붙어 AT이 원고에게 "목을 따버리겠다", "싸가지 없는 년"이라고 말하고, 원고는 "사장님에게 말해 경기팀장의 목을 자르겠다"는 취지의 말을 한 사실을 인정할 수 있다. (다) 조합원들의 출장거부 선동, 허위 사실을 기재한 피켓시위, 국가보훈처 홈페이지에 허위 사실을 유포하여 피고 회사의 업무를 방해하고 명예를 훼손한 점에 관하여 살피건대, 2008. 9. 16. 오전 이 사건 노동조합 소속 경기보조원들의 출장거부로 인하여 피고 회사의 경기 진행이 일부 순차 지연된 점, 위 조합원들이 AQ의 구명을 위하여 피켓 시위를 하고, 국가보훈처 인터넷 홈페이지에 다수의 글을 게시한 점은 제1항 라. 마.에서 본 바와 같으나, 이 사건 노동조합의 결정으로 조합 소속 경기보조원들이 위와 같은 단체행동을 한 것을 원고 개인의 제명사유로 삼을 수는 없는 것이고, 더구나 뒤에서 보는 바와 같이 2008. 9. 16.자 출장거부행위를 제외한 나머지 단체행동들은 사회상규에 반한다고 보기 어려워 정당한 제명사유로 삼을 수 없다. (라) 마지막으로 원고 스스로가 2008. 9. 23. 국가보훈처 게시판에 "거짓말, 유언비어를 퍼뜨리고, 비정규직을 괴롭히고 철저히 괴롭히는 잔인한 관리자"라는 취지가 포함된 글을 게시한 행위는 뒤에서 살펴보는 바와 같이 그 일부 표현만을 들어 사회상규에 반한다고 보기 어렵다. (3) 소결론 그렇다면, 결국 원고에 대한 제명사유는 AT에 대한 폭언으로 국한되는 바, 원고의 귀책사유 없는 경기지연에 대한 지적 과정에서 AT으로부터 심한 욕설을 듣고 난 뒤에 감정적으로 격앙되어 위와 같은 폭언을 하게 된 경위에 비추어 볼 때, 위 사유만으로 사회통념상 근로계약을 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있다고 보기는 어렵고, 적절한 소명 기회를 부여하지 아니하여 절차적인 정당성 또한 결여되었으므로 피고 회사의 원고에 대한 제명처분은 무효이다. 5. 별지 제1목록 기재 원고들에 대한 출장유보처분의 효력 가. 피고 회사의 주장 피고 회사는 원고들이 2008. 9. 16. 집단적인 출장거부 행위와 2008. 9. 17.부터 같은 달 19.까지 허위사실이 기재된 피켓을 들고 시위한 행위, 그리고 국가보훈처 홈페이지에 집중적으로 허위 사실을 유포하는 행위 등을 통해 회사의 업무를 방해하고 명예와 신용을 훼손시켰으며, 특히 원고 AL은 그 외에도 골프장 이용객에 대한 불친절한 언행, 허위사실 유포, 전동차 사고를 일으킨 등의 사례가 있었으므로 원고들에 대한 출 장유보처분에는 정당한 이유가 있다고 주장한다. 나. 판단 (1) "2008. 9. 16. 집단적인 출장거부 행위"에 관하여 보건대, 2008. 9. 16. 원고들의 출장거부 행위로 당일 오후까지 경기가 순차 지연된 사실은 제1항 라.에서 본 바와 같으며, ' '쟁의행위'는 근로자 집단이 그 주장의 시위나 그 주장을 관철할 목적으로 근로의 제공을 완전 또는 불완전하게 정지하거나, 또한 필요에 따라 이 근로정지를 유지하기 위한 피켓팅이나 사용자와의 거래를 거부하라고 호소하는 행위를 의미하는 것이므로(대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결 참조), 원고들의 집단적 출장 거부는 일종의 쟁의행위로 평가할 수 있을 것이다. 그리고 이러한 쟁의행위의 정당성을 인정받지 못하는 한, 다수 근로자들이 집단적으로 일시에 노무제공을 거부함으로써 업무의 정상적인 운영을 저해한 경우 다중의 위력에 의한 업무방해행위에 해당하는바(대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2961 판결), 원고들의 행위는 쟁의행위의 정당성을 인정받지 못하는 한 피고 회사에 대한 불법행위로 평가될 수 있다. 한편, 근로자의 쟁의행위가 정당성을 갖추기 위하여는, 그 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하며, 그 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬성 결정 및 노동쟁의 발생신고를 거쳐야 하고, 그 방법은 소극적으로 근로의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니며, 여기서 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이라 함은 그 쟁의에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭사항이 될 수 있는 것을 의미한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다4042 판결 등 참조). 살피건대, 원고들의 출장 거부는 AQ에 대한 출장유보처분의 해제 요구를 피고 회사에 관철시키기 위한 것이어서 근로조건 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭에 관한 사항에 해당된다고 볼 수 없고, 2008. 9. 16.경은 원고 AQ의 경기 지연 사건이 발생한 바로 다음 날로서, 피고 회사 간부들과 이 사건 노동조합 사이에 경기 지연 사건의 내막을 파악하고 AQ에 대한 처분의 향배를 논의하기 위하여 AQ에 대하여 잠정적인 출 장유보처분이 이루어진 시점이었으므로, AQ에 대한 징계가 있을지조차 불투명한 상황에서 집단적으로 출장을 거부하여 피고 회사의 업무를 방해한 것은 목적의 정당성, 수단의 적정성 및 보충성이 모두 인정되지 아니하여 그 정당성을 인정받을 수 없다. (2) "2008. 9. 17.부터 같은 달 9. 19.까지 허위 사실이 기재된 피켓을 들고 시위한 점"에 관하여 보건대, 원고들이 2008. 9. 17.경 피켓 시위를 한 사실은 당사자 사이에다툼이 없으나, 을 제7호증만으로는 같은 해 9. 18.부터 9. 19.까지 피켓 시위를 하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 헌법이 규정하는 단체행동에는 노동조합 및 노동관계조정법(이하 "노동조합법"이라 한다) 제2조 제6호 소정의 요건을 구비한 쟁의행위 및 근로조건의 유지 ·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 위한 근로자 단체의 행위 중 노동조합법상 쟁의행위를 제외한 단체행동(이하 '협의의 단체행동'이라 한다)이 있고, 협의의 단체행동(조합활동을 포함한다)은 그것이 정당하다고 인정되는 경우에는 노동조합법 제4조, 형법 제20조에 의하여 그 위법성이 부인되는 것인바, 협의의 단체행동이 정당하다고 하기 위하여는 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적인 수권 또는 승인을 받았다고 볼 수 있는 것으로서 근로조건의 유지 개선과 근로자의 경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 필요하고 근로자들의 단결강화에 도움이 되는 행위이어야 하며, 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행 또는 사용자의 승낙이 있는 경우 및 단체행동의 필요성, 조합원의 수, 단체행동의 성질, 단체행동의 시간대 및 사용시간 등 객관적 사정을 종합하여 그 적정성이 인정되는 경우 이외에는 취업시간 외에 행하여져야 하고, 사업장내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하며, 폭력과 파괴행위 등의 방법에 의하지 않는 것이어야 할 것이다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93도613 판결 참조). 이 사건으로 돌아와, 원고들의 피켓 시위는 협의의 단체행동에 포함된다 할 것이므로 위 기준에 의하여 살펴보기로 한다. 우선 이는 원고 AQ의 출장유보처분에 항의하고 그 조치의 해제를 위한 것으로서, 출장유보의 원인이 된 경기 진행 속도에 관한 문제는 이 사건 골프장의 경기보조원들 모두에게 해당되는 근로 조건에 관한 사항이고, 경기 지연으로 불거진 AQ에 대한 처분은 곧 경기보조원들 모두에게 언제라도 닥칠 수 있는 경기보조원의 대우문제로 볼 수 있으므로, 이는 근로조건의 유지 ·개선 및 근로자들의 경제적 지위 향상과도 밀접한 관련을 맺고 있어 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 단 하루 동안 경기보조원들 5명씩 한 팀을 이루어 20-30분간, 오전, 오후 각 2-3시간에 걸쳐 피켓팅이 이루어진 것이므로 경기 진행에 차질을 빚지 아니하여 피고 회사의 시설관리권에 대한 침해는 심 대하지 않은 반면, 2008. 9. 16. 두 차례의 회의 이후 AQ의 처분에 대한 결론이 나지 않은 상태에서 피고 회사가 2008. 9. 17. AQ의 고의적인 경기 지연 등을 기정사실로 전제하고 추후 처벌이 예정되었음을 공고하여 피고 회사의 처분에 대한 단체적 대응이 필요하였던 상황에서 위와 같은 방법에 따른 피켓팅을 선택한 것은 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 원고들의 피켓시위는 노동조합법 제4조, 형법 제20조에 의한 정당행위라고 볼 여지가 크다 하겠다. (3) 다음으로, 국가보훈처 인터넷 자유게시판에 집단적으로 글을 게시한 행위에 관하여 보건대, 갑 제26호증, 제38호증의 1 내지 36, 을 제8호증의 각 기재에 의하면, 국가보훈처에 게시된 글들의 내용은 피고 회사의 경기 진행 재촉으로 인한 경기보조 서비스의 질 저하, 관리자의 폭언, 폭행에 대한 시정을 촉구하며 경기보조원들의 억울함과 어려움을 호소하는 글들이 대부분이어서 피고 회사가 주장하는 것처럼 허위의 내용으로 회사 임직원의 명예나 이미지를 훼손하고 비방하기 위한 목적이라기보다는 현재 경기보조원들이 처한 상황을 감독기관에 호소하기 위한 목적인 것으로 판단되고, 이와 같은 게시글로 인하여 피고 회사의 명예가 훼손된다 하더라도 적시된 사실 모두 그 주요한 부분에 있어서는 진실에 합치되며, 공공의 이익(공공의 이익에는 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다)과 무관하지 아니하므로 특별한 사정이 없는 한 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다. 다만 게시된 글 가운데 "거짓말, 유언비어를 퍼뜨리고, 비정규직을 괴롭히고 철저히 괴롭히는 잔인한 관리자"와 같이 일부 과격한 표현들을 찾아볼 수 있으나, 앞서 본 바와 같은 사건 발생의 경위, 즉 2008. 9. 15. 원고 AQ가 보조하던 경기팀 중 다리가 불편한 고객이 있어 그 때문에 경기가 지연되었음에도 피고 회사의 경기팀장은 전후 사정을 가리지 아니하고 해당 고객이 듣고 있는 가운데 경기를 재촉하는 언동을 하였고, 일단 피고 회사가 경기를 허용한 이상 거동이 불편한 고객을 최대한 배려하는 것 또한 경기보조원의 중요한 직무 내용을 이루는 것으로 보아야 할 것이고, 이는 또한 피고회사의 경기진행팀 소속 직원들의 주의의무의 내용을 이루는 것으로 보아야 할 것임에도, 고객으로부터 피고 회사 대표이사가 항의를 받았다는 이유로 피고 회사 경기팀장 이 원고 AQ에게 심한 욕설을 하였으며, 결국 다음 날 경기지연행위 등을 이유로 원고 AQ에 대한 출장유보처분에 이른 점 등에 비추어 보면, 이 또한 경기보조원의 근무실 태와 억울함을 호소하는 과정에서 감정이 격앙되어 다소 과장된 표현을 사용한 것에 지나지 아니하여 사회상규에 반하지 아니한다고 볼 여지가 충분하다. (4) 원고 AL에 대한 출장유보처분의 사유로서 골프장 이용객에 대한 불친절 언행, 허위 사실 유포, 전동차 운전 중의 사고에 관하여 보건대, 우선 피고 회사가 골프장 이용객에 대한 불친절 언행의 증거로서 제시하는 을 제30호증의 2의 기재는 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, AL이 골프장 이용객에게 허위 사실을 유포하여 명예를 훼손하였다는 점은 인정할 증거가 없다. 그리고 갑 제30호증의 1의 기재에 의하면, 징계사유가 된 사고는 AL이 운전하던 전동차가 앞에 있던 전동차의 뒷자석 팔걸이 부분에 부딪힌 사고로서 인명피해가 없었던 경미한 사고였던 점을 인정할 수 있는바, 이 사건에 나타난 경기보조원들의 전동차의 운전거리와 운전빈도, 운전속도, 운전환경 등에 비추어 볼 때, 이러한 사고에 있어서는 경기보조원의 고의 혹은 고의에 가까울 정도로 안전조치나 전방주시를 태만히 한 중과실에 기인하는 것이라는 점에 관한 주장 · 입증이 없는 한, 사고 발생사실만으로 중징계사유로 삼는 것은 그 정당성을 인정하기 어렵다. 다. 소결론 그렇다면 원고들에 대한 징계사유로서 정당성이 인정되는 사유는 2008. 9. 16.경의 출장거부행위, 그리고 그 중 원고 AL에 대하여는 전동차 운전 중 사고를 발생시킨 행위에 국한된다 할 것인데, 원고들에 대한 2008. 11. 경의 출장유보처분이 변론 종결일 현재까지 기한 없이 유지되고 있는 점은 앞에서 본 바와 같고, 이러한 무기한 출장 유보 처분은 원고들의 생계에 치명적인 타격을 입히는 중대한 불이익처분임에 반해, 앞서 본 징계사유들은 이러한 무기한 출장유보처분을 하여야 할 만큼 치명적인 근로계약 위반행위라고 보기는 어렵다. 따라서 원고들에 대한 출장유보처분은 징계양정이 과중하여 무효라고 봄이 상당하다. 6. 원고 AO, AP, AN에 대한 제명처분의 효력 가. 피고 회사의 주장 원고들의 일방적인 장기간 결장통보에 대하여 피고 회사가 경기 운영에 지장을 초래한다는 이유로 이를 허용하지 아니하였음에도 원고 AO, AP은 2008. 12. 2.부터 2009. 1. 14.까지, 원고 AN은 2008. 12. 17.부터 2009. 1. 14.까지 무단결장하였고, 결 장기간 동안 출장유보처분을 받은 조합원들을 선동하여 수차례 단체로 디보트 수리를 하는 등으로 피고 회사의 업무를 방해하였으므로 경기보조원 수칙 제20조 등에 근거하여 위 원고들을 제명한 처분은 정당하다. 나. 원고들의 주장 조합원 중 52명이 출장유보처분을 받고 노동조합이 와해될 수도 있는 긴박하고 위태로운 시기에 단체협약 제10조에 의거하여 피고 회사의 정상적인 경기 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 조합 활동을 위하여 결장한 것이어서 회사는 이를 허용하여야 하므로 원고들에 대한 제명처분은 정당한 이유가 없다. 다. 판단 (1) 갑 4호증의 1, 제15호증의 1, 제29호증의 1, 제80호증의 각 기재, 갑 제29호증의 2, 제30호증의 각 기재와 형상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 노동조합 소속 경기보조원들은 2008. 9. 25. 현재 119명이었던 점, 그중약 43.6%에 해당하는 52명이 AQ의 제명처분에 항의하는 노동조합의 단체행동 과정에서 출장유보처분을 받게 된 점, AQ가 출장유보처분을 받은 사건 이후 2008. 9. 19.부터 2009. 4. 24. 사이에 조합원들 중 55명이 탈퇴한 점, 노동조합이 와해될 위기에 처하여 조합원들의 단결력을 강화하고 출장유보처분에 대한 향후 대응책 마련하기 위해 이 사건 노동조합의 간부들인 AO, AP, AN은 적극적 · 전면적으로 조합 활동에 참여해야 할 필요가 있었던 점, 원고들은 결장 기간 동안 출장유보자와 출장조합원들에 관한 교육 및 프로그램 기획, 변호사 등을 통한 법적 대응 모색과 법적대응에 관한 비용 마련 기획, 출장유보자들의 디보트 활동 지도, 출장유보자들의 생계지원 방안 모색 등 다양한 조합 활동을 한 점을 인정할 수 있다. (2) 한편, 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면 이 사건 노동조합과 피고 회사 사이에 2008. 12. 17. 단체협약을 체결하여 근무시간 중의 조합 활동에 관하여 "회사는 조합원이 조합규약에 따른 각종회의, 행사, 교육 등에 참여하고자 할 때 회사는 정상적인 경기운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 이를 허용하여야 한다.'고 약정한 사실을 인정할 수 있으나, 갑 제32, 90호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 1 원고들이 조합 활동을 하겠다고 한 2008. 12. 2. 또는 2008. 12. 17.부터 2009. 2. 28.까지의 총 89일(원고 AN은 74일) 중에 24일은 휴장일이고, 나머지 65일(50일)이 개장일이었던 점, 2 개장일 중에서도 2008. 12. 3. 전원 근무, 4명 투라운딩(경기보조원의 순번이 하루에 두번 돌아와 두 번 출장하는 것을 의미한다), 2009. 2. 15. 전원 근무, 8명 투라운딩, 2009. 2. 28. 전원 근무, 36명 투라운딩을 한외 에는 그 기간 동안 거의 매일 상당수의 경기보조원들은 하루에 1회도 출장하지 못한 점을 인정할 수 있으므로, 위 3일 이외에는 피고 회사의 정상적인 경기 진행에 지장을 초래하였다고 보기 어렵다. (3) 또한, 피고 회사는 이 사건 노동조합에게, 조합 활동의 구체적인 명목을 밝히지 아니한 것과 골프장의 정상적인 경기 운행에 지장을 초래한다는 이유로 원고들의 결장을 허용하지 않는다는 취지의 공문을 보낸 사실은 앞에서 본 바와 같으나, 갑제33호증, 제84호증의 2, 3의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 1 과거에는 이 사건 노동조합이 조합 활동을 위한 공문을 보낼 때 조합 활동을 구체적으로 명시하지 않아도 승인이 이루어지기도 했던 점, 2 위 (1)에서 본 바와 같이 다양한 조합 활 동을 모두 명시하기가 곤란하고, 특히 회사의 노조 탄압을 느끼고 이에 적극 대응하는 과정에서의 조합 활동을 사측에 구체적으로 알리기 어려웠던 점, 3 이 사건 노동조합은 2008. 12. 16. 피고 회사에게 공문을 보내 조합 활동 기간을 사측과 협의 하에 조절할 수도 있다는 의사를 밝혔으나 피고 회사가 협의에 응하지 아니한 점, 3 단체협약에서 열거한 "각종 회의, 행사, 교육 등"은 근무시간 중 조합 활동의 예시적 열거에 불과할 뿐이고 조합 활동을 회의, 행사, 교육에만 한정하는 취지라고 보기 어려운 점 및 위 (1), (2)와 같은 사정에다가, 무엇보다도 피고 회사가 이 사건 노동조합 소속 경기보조원 52명을 기한의 정함도 없이 부당하게 출장유보처분을 내림으로 인해 원고들이 그 해결책을 모색하기 위하여 위와 같이 다양하고 전면적인 조합 활동에 참여할 수밖에 없었던 사정을 보태어보면, 피고 회사가 원고들의 조합활동을 위한 상당기간의 결장을 허용하지 아니한 것이 정당하다고 보기 어렵다. (4) 마지막으로, 원고들이 출장유보처분 등을 받은 조합원들과 집단적으로 디보트 수리를 하여 피고 회사의 업무를 방해하였는가 살피건대, 을 제11호증의 영상과 변론 전체의 취지를 종합하면 집단적으로 디보트 수리를 함에 따라 골프장 이용객들을 경기에 집중하지 못하게 하는 등으로 피고 회사의 업무를 방해한 사실은 인정할 수 있으나, 집단적 디보트 수리는 쟁의행위와는 구별되는 협의의 단체행동에 해당하는 바, 부당한 출장유보처분 등에 항의하고 근로 조건을 개선시키기 위하여 집단적으로 디보트 수리를 한 것에는 목적의 정당성이 인정되고, 다소 골프장 이용객들의 경기에 방해가 되었더라도 이용객들의 경기 진행을 직접 방해하거나 함이 없이 평화적으로 진행되었으므로 수단의 상당성 및 회사의 시설관리권과 이 사건 노동조합의 단체행동의 필요성에 비추어 법익의 균형성도 인정되어 노동조합법 제4조, 형법 제20조에 의한 정당행위라고 할 것이다. 라. 소결론 그렇다면, 피고 회사가 원고들의 조합활동을 위한 결장을 허용하지 아니하여 무단결장으로 처리하고 제명처분을 한 데에는 정당한 이유가 있다고 보기 어렵고, 가사 징계사유에 해당한다 할지라도 징계양정이 과중하여 무효라고 봄이 상당하다. 7. 결론 결국, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.