광주고등법원 2018. 1. 5. 선고 2016나15746 판결 해고무효확인등

광 주 고 등 법 원 판 결 원고, 항소인 원고 (소송대리인 법무법인 케이에스앤피 외 1인) 피고, 피항소인 아시아문화개발원의 소송수계인 아시아문화원 (소송대리인 법무법인 강율 담당변호사 강신중 외 1인) 변론종결 2017. 12. 15. 제1심판결 광주지방법원 2016. 10. 20. 선고 2015가합57227 판결 주 문 1. 당심에서 확장 또는 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 원고에 대하여 한 2015. 1. 9.자 계약해지통보는 무효임을 확인한다. 나. 피고는 원고에게 117,129,032원 및 이에 대하여 2016. 6. 1.부터 2018. 1. 5.까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1의 나항은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주문 제1의 가항 및 피고는 원고에게 2015. 1. 11.부터 2016. 5. 31.까지 월 10,000,000원의 비율로 계산한 돈 및 이에 대하여 2016. 6. 1.부터 당심 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 금원지급 청구 중 원금 부분은 감축하고 지연손해금 부분을 추가하는 내용으로 청구취지를 변경하였다). 이 유 1. 기초사실 가. 아시아문화개발원은 2011. 12. 27. 아시아문화중심도시 조성에 관한 특별법 (2015. 3. 13. 법률 제13218호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘아시아문화도시법’ 이라 한다) 제28조의 규정에 따라 문화체육관광부장관이 아시아 문화의 창의성과 다양성 개발을 통한 문화 콘텐츠 제작·유통 활성화와 연구·개발을 위하여 설립한 법인이다. 나. ○○○○대학교 순수미술과 교수이던 원고는 2011. 12. 27.경부터 아시아문화개발원의 초대 원장으로 재직하다가 2013. 5. 21. 원장직에서 사임하였고, 이후 2013. 6. 1. 아시아문화개발원장 직무대행 소외 1 [ 1 ] 과 아래와 같은 내용의 전시예술감독 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 계약은 문화체육관광부 아시아문화중심도시추진단에서 건립 중인 국립아시아문화전당의 개관 및 성공적 운영을 위하여 아시아문화개발원장과 문화전당 전시예술감독 간의 역할과 의무를 명시하고, 상호존중과 신의성실로써 실행하고자 하는 데 있다. 제1조(계약당사자) 본 계약은 개발원장과 전시감독과의 계약이다. 제2조(계약기간) 계약기간은 계약체결일로부터 3년까지로 한다. 개발원장과 전시감독은 합의하에 계약기간을 조정할 수 있으며, 계약종료 30일 이전에 합의하에 계약을 연장할 수 있다. 제3조(보수 등) ① 전시감독의 연봉은 120,000,000원(세전)으로 하며, 개발원장은 계약체결일로부터 매월 25일에 이를 분할 지급한다. ② 개발원장은 전시감독이 광주광역시에 숙소가 없을 경우, 예산 범위 내에서 숙소를 제공한다. ③ 개발원장은 전시감독의 효율적인 업무수행을 위하여 전시감독에게 직무활동 지원경비를 매월 1,800,000원 이내에서 지급할 수 있다. 다만, 동 경비는 실비정산(법인카드 사용)을 원칙으로 한다. 제4조(근무 및 활동) ① 전시감독은 아시아문화개발원에 상근함을 원칙으로 한다. 다만, 업무수행을 위해 필요한 경우 개발원장은 예산 범위 내에서 전시감독에게 서울에 사무공간을 제공할 수 있다. ② 전시감독은 계약기간 중 대학 및 문화예술기관 등 타 직을 겸할 수 없다. ③ 전시감독 유고 시 직무대행자는 아문단장과 개발원장이 협의하여 결정한다. ④ 전시감독은 개발원장의 서면 동의 없이 본 계약서상의 권리 또는 의무를 제3자에게 양도, 증여, 대물변제, 대여하거나 담보로 제공할 수 없다. 제5조(주요 업무) ① 전시감독은 예산 범위 내에서 문화전당의 개관 전후 문화창조원, 어린이문화원, 아시아문화정보원의 전시 관련 콘텐츠 및 프로그램을 기획·실현하며, 이에 따라 아래 주요 업무에 관한 권한과 책임을 갖는다. 1. 문화창조원, 어린이문화원, 아시아문화정보원 전시콘텐츠 관련 업무 가) 문화전당 전시콘텐츠 종합계획 및 연차별추진계획 수립·시행 나) 개관 전시콘텐츠 기획 및 제작 다) 전시작품의 선정, 섭외 및 관리 라) 전시공간 디자인 및 운영방안 마) 전시콘텐츠 관련 프로그램 및 부대행사 기획 및 제작 바) 문화창조원, 어린이문화원, 아시아문화정보원 운영계획 수립 및 시행 사) 개발원 직제규정 상의 전시감독의 업무에 관한 사항 아) 기타 전시콘텐츠와 관련하여 아문단 및 개발원장과 협의한 사항 2. 개발원 공간기획팀의 토탈디자인 관련 기획업무 지원 및 교류원 사업팀의 전시 관련 업무 지원 제6조(추진일정) ① 전시감독은 각 해당 기한까지 아래의 자료를 개발원장에게 제출해야 한다. 단, 불가피한 사유가있을 경우 개발원장과 협의를 통해 일부 일정을 변경할 수 있다. 1. 전시콘텐츠 기본계획 초안 ································································ 2013년 7월초 2. 전시공간 디자인 계획 수립 ······························································ 2013년 7월말 3. 콘텐츠 기획·제작계획 및 감독단 구성 ·················································· 2013년 9월초 4. 전시콘텐츠계획 및 디자인 기본설계 중간발표 ········································ 2013년 9월말 5. 전시콘텐츠 실행계획 최종발표 ························································· 2013년 11월말 6. 전시공간 디자인 실시설계 ······························································ 2013년 12월말 7. 콘텐츠 제작 및 설치························································ 2014년 3월 - 2015년 6월 ② 기타 주요업무와 관련하여 새롭게 발생하는 사업들과 그 로드맵에 대해서는 개발원장과 협의하여추가할 수 있다. ③ 전시감독은 매 분기마다 사업추진상황을 보고하고, 사업 종료 후 3개월 이내에 서면으로 결과보고서를 제출하여야 한다. 제7조(출장) ① 개발원장이 경비를 부담하는 업무상 국외출장의 경우 공무원여비규정(실국장급) 에 의거하여 예산범위 내에서 그 여비를 지급한다. ② 전시감독은 사전에 출장 계획을 보고하고 승인을 득하여야 하며, 사후에 출장결과를 보고하여야한다. 제9조(계약해지) ① 전시감독이 정당한 사유 없이 본 계약을 아래와 같이 위반한 경우 개발원장은 그 이행 또는 시정을 요구할 수 있다. 전시감독이 30일 내에 이를 이행하지 않을 경우 개발원장은 서면을 통해 본계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 다만, 시정 및 이행이 불가능하거나, 전시감독의 건강악화, 천재지변 등으로 인해 그 직무를 수행할 수 없을 경우에는 서면으로 즉시 본 계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 1.계약기간 중 전시감독이 본 계약서상의 계약내용을 이행하지 않았거나 관련 법령 및 규정을 위 반한 경우 2.전시감독이 계약서 상 업무 수행에 태만한 경우 ② 계약기간 중 전시감독의 책임 있는 사유로 계약이 해제, 해지된 경우 기지급된 보수의 50%를 계약 해제, 해지 후 15일 이내에 개발원장에게 반환하여야 한다. 다. 원고는 이 사건 계약에 따라 아시아문화개발원의 전시예술감독으로서 문화창조원, 어린이문화원, 아시아문화정보원 관련 업무를 전부 담당하다가, 2013. 12. 23.경부터는 직제개편으로 인하여 문화창조원 관련 업무만 담당하게 되었고, 이후 2015. 1. 9. 아시아문화개발원으로부터 아래와 같은 내용의 계약해지통보(이하 ‘이 사건 해지통보’라 한다)를 받았다. ○ 해지일자 : 2015. 1. 10. ○ 해지사유 1. 계약서 제6조 제1항에 규정된 주요 업무 추진일정 지체 2. 2015. 1. 6. 실시된 외부평가 결과 창조원 계획 및 콘텐츠 구체성 결여로 개관일정 차질 판정 3. 계약서 제6조 제3항에 규정된 사업추진상황 결과보고서 기한 내 제출의무 불이행 4. 계약서 제4조 제2항에 규정된 겸직금지의무 관련 조치 미이행 라. 이 사건 해지통보 이후 원고는 2015. 1. 15.부터 ○○○○대학교 교수직에 복직하여 근무하고 있다. 마. 한편, 아시아문화원은 이 사건 소송이 계속 중이던 2015. 9. 30. 아시아문화도시법 (2015. 3. 13. 법률 제13218호로 개정되어 2015. 4. 14. 시행된 것, 이하 ‘아시아문화도시법’ 은 이를 지칭한다) 제28조의 규정에 따라 설립되었고, 이후 2015. 11. 10. 원고와 아시아문화개발원 사이의 이 사건 소송절차를 수계하였다(이하 ‘아시아문화원’을 ‘피고’라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 11, 12, 32, 43호증, 을 제1, 14호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 관한 판단 가. 피고의 항변 요지 원고가 피고를 상대로 이 사건 해지통보의 무효 확인과 함께 부당해고 기간 동안의 임금 내지 임금 상당 손해배상금의 지급을 구하는 것에 대하여, 피고는 이 사건 계약은 아시아문화개발원이 원고와 체결하였고 이 사건 해지통보도 아시아문화개발원이 원고에게 하였는데, 피고(아시아문화원)의 설립으로 아시아문화개발원은 해산되었고 피고가 이 사건 계약에 따른 원고와 아시아문화개발원 사이의 고용관계를 승계한 것도 아니므로, 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 항변한다. 나. 판단 1) 먼저 이 사건 소 중 금원지급청구 부분에 관하여 보건대, 이행의 소에 있어서는 원고에 의하여 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고의 이 부분 항변은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 다음으로 이 사건 해지통보의 무효확인청구 부분에 관하여 보건대, 확인의 소에서는 그 확인에 대한 반대의 이익을 가지는 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 피고가 이 부분 소에 대한 피고적격을 갖기 위해서는 피고가 원고와 아시아문화개발원 사이의 이 사건 계약 및 해지통보에 따른 법률상 이해관계를 가질 것, 즉 피고가 원고와 아시아문화개발원 사이의 고용관계를 승계하였음이 인정되어야 한다. 살피건대, 아시아문화도시법 부칙에 피고가 아시아문화개발원의 직원 고용관계를 승계한다는 명시적인 규정이 없기는 하나, 갑 제2, 20호증의 각 기재와 아시아문화도시법 부칙 규정 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정들, 즉 ① 아시아문화도시법 부칙 제3조 제1항은 “종전의 제28조에 따른 아시아문화개발원은 아시아문화원의 설립등기를 마친 때에는 「민법」 중 법인의 해산 및 청산에 관한 규정에도 불구하고 해산된 것으로 본다.”라고 규정하면서도, 같은 조 제2항에서 “아시아문화개발원의 권리와 의무는 아시아문화원의 설립과 동시에 아시아문화원이 포괄 승계한다.”라고 규정하고 있는 점, ② 이 사건 계약서 전문에는 “...문화전당의 개관 및 성공적 운영을 위하여...”라고 기재되어 있고, 이 사건 계약서 제5조 제1항에는 “...전시감독은 예산 범위 내에서 문화전당의 개관 전후 문화창조원, 어린이문화원, 아시아문화정보원의 전시 관련 콘텐츠 및 프로그램을 기획·실현하며...”라고 기재되어 있으며, 이 사건 계약서 제2조에는 계약기간이 2013. 6. 1.부터 3년으로 기재되어 있는 점, ③ 국립아시아문화전당(이하 ‘문화전당’이라고만 한다)은 이 사건 계약기간 이내인 2015. 9. 4. 부분개관되고 2015년 11월경 전체개관된 점 등에 비추어 보면, 아시아문화개발원의 해산과 피고의 설립은 이 사건 계약 당시 이미 예정되어 있었고 이 사건 계약은 피고가 설립된 후의 계약관계도 고려하여 체결되었다고 할 것이므로, 아시아문화도시법 부칙 제3조의 ‘포괄 승계되는 권리와 의무’에는 원고와 아시아문화개발원 사이의 이 사건 계약에 따른 권리의무도 포함된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고는 이 사건 해지통보의 무효확인에 대한 반대의 이익을 갖는다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 항변도 이유 없다(결국 아시아문화개발원이 한 법률행위의 효과가 아시아문화원에게 포괄 승계되었다고 할 것이므로, 아래에서는 ‘아시아문화개발원’도 ‘피고’로 지칭한다). 3. 본안에 관한 판단 가. 당사자의 주장 1) 원고의 주장 요지 가) 이 사건 계약은 고용계약으로서 원고는 근로기준법 의 적용을 받는 근로자이다. 나) 이 사건 해지통보는 취업규칙이 정한 절차에 위반되었을 뿐만 아니라 피고가 원고를 해고할 만한 정당한 사유도 없었다. 다) 따라서 이 사건 해지통보는 절차적·실체적으로 위법하여 무효이고, 피고는 원고에게 부당해고 기간 동안의 임금 내지 채무불이행으로 인한 임금 상당 손해배상금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장 요지 가) 이 사건 계약은 도급계약 내지 위임계약이므로 원고는 근로기준법 의 적용대상인 근로자가 아니다. 나) 원고가 이 사건 계약에서 정한 의무를 불이행하였으므로 이 사건 계약 제9조에 따른 이 사건 해지통보는 적법하다. 다) 설령 이 사건 해지통보가 무효라고 하더라도, 원고가 구하는 기간 동안 ○○○○대학교에서 교수로 재직하면서 수령한 임금은 중간수입으로서 공제되어야 한다. 나. 이 사건 계약의 법적 성격 1) 관련 법리 근로기준법 상 근로자에 해당하는지는, 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다, 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리를 기초로 이 사건에 관하여 보건대, 위 기초사실, 앞서 든 증거들, 갑 제1, 4 내지 9, 19, 30 내지 35, 56, 82, 83, 95호증, 을 제4, 12호증의 각 기재와 당심 증인 소외 3, 소외 4의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 계약의 실질은 고용계약으로서 원고는 근로기준법 의 적용을 받는 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 가) 피고의 정관, 인사규정 및 경영공시자료에 의하면, 피고의 임원은 원장 1인, 15인 이내의 이사, 비상임 감사 1인으로 구성되어 있고, 임원을 제외한 나머지 구성원은 ‘직원’으로서 원장이 임명하되 신규임용 시 고용계약을 체결하도록 되어 있으며, 피고 직원의 복무, 근무조건 및 휴일·휴가 등은 원장이 정하는 취업규칙과 복무지침을 따르도록 되어 있는바, 원고는 이 사건 계약에 따라 피고의 원장(실제로는 원장 직무대행)으로부터 사무국장과 동일한 1급 직원으로 채용되어 전시예술감독으로서의 업무를 수행하였으므로, 원고도 피고의 직원으로서 취업규칙과 복무지침의 적용을 받게 된 것으로 보인다. 나) 피고의 직제규정(갑 제12호증)에 의하면 부서별 정원 및 업무분장은 원장이 정하도록 되어 있는데, 원고는 위 직제규정 및 이 사건 계약에 따라 피고의 정원에 포함되어 원장으로부터 구체적인 업무를 분장받았다(앞서 본 바와 같이 원고는 당초 전시예술감독으로서 문화창조원, 어린이문화원, 아시아문화정보원 관련 업무를 총괄하다가 피고의 일방적인 직제개편으로 문화창조원 관련 업무만 담당하게 되었다). 다) 원고가 전시예술감독으로서 자신의 권한과 책임하에 전시콘텐츠 계획을 수립하고 전시작품을 선정·섭외·관리할 수 있다는 측면에서는 어느 정도 독자성을 부여받았다고 볼 수 있으나, 이는 예술감독이라는 업무의 특성상 당연히 인정되는 것에 불과하고, 오히려 원고가 전시계획을 수립하고 변경하거나 실제 계약을 체결하기 위해서는 피고의 원장이나 피고의 설립주체 겸 감독기관인 문화체육관광부 아시아문화중심도시추진단(이하 ‘추진단’이라고만 한다)과의 협의를 거쳐 그들의 동의 내지 승낙을 받아야 했으므로, 원고의 전체적인 업무수행과정에서는 피고 측이 상당한 정도 지휘·감독을 하였다고 볼 수 있다(앞서 본 바와 같이 피고의 원장이 상당한 기간 동안 공석이었기 때문에 원고는 사실상 추진단의 지휘·감독을 받은 것으로 보인다). 라) 원고는 상근직 직원으로서 다른 직원들과 마찬가지로 매일 출근하여 근로를 제공하였고, 피고의 승인을 받아 휴가를 다녀오거나 출장을 갔으며(출장 후에는 피고에게 출장결과를 보고하기도 하였다), 통상의 위임계약이나 도급계약과는 달리 겸직금지의무를 부담하면서 피고에 전속되어 근로를 제공하였다. 마) 원고는 피고가 제공하는 사무공간과 비품 등을 사용하여 직무를 수행하였고, 원고가 업무수행과정에서 선지출한 경비도 직무활동지원경비(업무추진비) 명목으로 피고로부터 보전받았다. 바) 피고의 직제규정 제6조의4 제2항은 “문화창조원예술감독은 전시콘텐츠 기획 및 창제작 등의 원활한 업무수행을 위하여 원장의 승인을 받아 예산의 범위 내에서 프로젝트 계약직으로 구성된 임시조직을 둘 수 있다.”라고 규정하고 있고, 원고가 업무수행과정에서 다수의 계약직 직원들에 대한 면접에 관여하고 채용을 추천하기는 하였으나, 최종 고용계약은 피고의 원장이 체결하고 피고의 비용으로 임금이 지급되었으므로, 원고가 독립하여 자신의 계산으로 업무를 수행하였다고 볼 수 없다. 사) 원고는 계약기간 동안 고정된 연봉 120,000,000원(세전)을 업무수행 실적과 무관하게 매월 분할하여 지급받았는바, 원고의 보수는 업무수행을 통한 별개의 이윤 창출의 성격이 아니라 근로 자체의 대상적 성격으로 봄이 상당하다. 아) 원고는 계약기간 동안 피고를 사업장으로 하여 건강보험료, 고용보험료, 장기요양보험료 중 근로자 부담 부분을 매월 납부하였고, 원고의 근로소득세, 지방소득세는 원고의 매월 급여에서 피고가 원천징수하였다. 자) 피고는, 원고가 도급계약의 수급인 또는 위임계약의 수임인이 아니라고 하더라도 근로기준법 상의 ‘사용자’에 해당한다고 주장하나, 원고가 근로기준법상의 사업주가 아님은 분명하고 , 원고가 피고로부터 사업경영의 전부 또는 일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하였다는 증거가 없어서 사업경영담당자라고 할 수도 없으며, 앞서 본 바와 같이 원고가 프로젝트 계약직 직원의 채용에 일부 관여하였다는 사정만으로는 사업주를 위하여 행위하는 자라고 할 수도 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 해지통보의 절차적 위법 1) 관련 법리 등 해고무효확인소송에서 해고절차의 적법성에 관한 주장·입증책임은 사용자가 부담하고(대법원 1991. 7. 12. 선고 9 0다9353 판결 등 참조), 한편 근로기준법 제97조 는 “취업규칙에서 정 한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다.”라고 규정하고 있다. 2) 판단 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약의 실질은 고용계약이므로 원고에게는 근로기준법과 피고의 취업규칙이 적용되고 , 한편 이 사건 해지통보는 피고의 원고에 대한 해고통지(근로기준법 제27조 참조)로 볼 수 있다. 그런데 갑 제2, 3, 5, 6호증의 각 기재에 의하면, 피고는 취업규칙이 아니라 이 사건 계약 제9조에 근거하여 이 사건 해지통보를 한 사실, 피고의 인사규정 제41조 제1항은 “인사에 관한 중요한 사항을 심의하기 위하여 인사위원회를 둔다.”라고 규정하고 있고, 피고의 취업규칙 제48조는 원장이 직원을 해고할 수 있는 사유를 열거하면서 인사위원회의 심의를 거치도록 하는 한편, 제49조에서는 해고예고에 관한 규정을 두고 있는 사실이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 계약 제9조는 피고의 취업규칙이 정한 해고 관련 기준에 미달하는 근로조건을 정하고 있어서 무효이고, 따라서 피고는 취업규칙이 정한 기준에 따라 원고에 대한 해고통지를 하였어야 할 것인데 인사위원회의 심의 등 취업규칙이 정한 절차를 거치지 않은 채 이 사건 해지통보를 하였으므로, 이 사건 해지통보는 절차적으로 위법하여 무효이다. 라. 이 사건 해지통보의 실체적 위법 1) 관련 법리 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고(근로기준법 제23조), 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장·증명하여야 한다. 나아가 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업의 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2015두54759 판결 등 참조). 2) 판단 앞서 본 바와 같이 이 사건 해지통보의 근거조항인 이 사건 계약 제9조는 해고와 관련하여 피고의 취업규칙이 정한 기준에 미달하여 무효이고, 따라서 이 사건 해지통보가 실체적으로 적법하기 위해서는 먼저 피고의 취업규칙이 정하는 해고사유에 해당하여야 한다. 그런데 갑 제6호증의 기재에 의하면, 피고의 취업규칙 제48조는 원장이 직원을 직권면직 시킬 수 있는 해고사유로 “1. 출근성적이 불량하여 3회 이상의 징계처분을 받았거나 7일 이상 무단결근한 자, 2. 고의 또는 중과실로 피고에게 손해를 끼친 자(성명, 연령, 학력 등 중요 이력과 인정사항을 은폐하거나 허위로 기재한 자), 3. 난치의 전염병 질환을 가졌거나 취업으로 병세가 악화될 염려가 있거나 또는 질병의 치료를 게을리 하여 다른 직원에게 전염시킬 염려가 있다고 인정되는 자, 4. 법률에 의하여 공민권을 정지 또는 박탈당한 자, 5. 피고 사업장에서 근무 중 금치산 또는 한정치산자로 선고받은 자, 6. 신체 및 정신상 질환으로 직무를 감당할 수 없다고 인정되는 자, 7. 형사상 유죄판결을 받은 자, 8. 사업운영상 도산할 위기에 처하여 감원을 필요로 할 때, 9. 기타 전 각 호에 준하는 사유가 있을 때”를 열거하고 있는 사실이 인정되는바, 피고가 이 사건 해지통보로 내세운 해고사유가 피고의 취업규칙 제48조 제1호 내지 8호에 해당하지 않음은 명백하고, 다만 제48조 제9호에 해당한다고 볼 여지는 있으므로, 아래에서는 피고가 주장하는 해고사유별로 정당한 이유가 있는지 살펴본다. 가) 주요업무 추진일정 지체 관련 피고는 첫째로, 이 사건 계약 제6조 제1항의 추진일정에 의하면 전시콘텐츠 실행계획은 2013년 11월말까지 발표하고 전시공간 디자인 실시설계는 2013년 12월말까지 완료하며 콘텐츠 제작 및 설치는 2014년 3월부터 착수하도록 되어 있음에도 원고가 이를 지체하였다는 사유를 들고 있다. 살피건대, 원고가 이 사건 계약에서 정한 일정에 맞게 해당 업무를 완료하지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 앞서 본 사실관계와 증거들, 갑 제11, 13 내지 16, 24, 25, 53, 57 내지 63, 70, 80, 84, 122 내지 128호증, 을 제5호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정들, 즉 ① 문화전당은 2005. 12. 7. 공사에 착공한 이후 2015. 9. 4. 일부 개관에 이르기까지 개관 일정이 수차례 연기되어 왔는바, 이는 정권교체로 인한 정부의 관심 저하와 예산지원의 중단 내지 삭감, 5·18 민주화운동 단체들의 구 전남도청 청사의 철거 반대 농성, 공사현장 인근 상가의 지반 붕괴 등으로 인한 공사의 장기간 중단, 피고의 원장의 장기간 공백, 추진단의 경험 및 전문성 부족과 관료주의적 태도 등 여러 가지 요인이 복합적으로 작용한 데에 기인한 것으로 보이고, 이와 같은 개관 일정의 연기가 원고의 업무수행에 상당한 정도 영향을 미쳤을 것으로 보이는 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고의 일방적인 직제개편을 통하여 원고의 업무범위가 변경된 점, ③ 원고는 피고 내지 추진단과의 협의와 승인을 거쳐 추진일정을 변경하였고, 피고가 이 사건 해지통보를 할 때까지 원고의 일정 지체에 대하여 별다른 이의를 제기한 사실도 없었던 점, ④ 원고의 경력과 자격, 담당 업무, 이 사건 계약의 체결 경위 등에 비추어, 이 사건 계약이 그대로 유지되었을 경우에 원고가 문화전당의 개관 일정에 맞추어 자신의 업무를 완료하지 못하였으리라고 단정하기는 어려워 보이는 점 등을 감안하면, 원고가 이 사건 계약에서 정한 추진일정을 다소 지체하였다는 사정을 원고를 해고할 만한 정당한 사유라고 할 수는 없다. 나) 외부평가단의 평가 관련 피고는 둘째로, 문화체육관광부장관의 특별지시에 의해 2015. 1. 6. 실시된 외부평가단의 평가 결과 원고의 업무수행에 대하여 ① 전시계획 및 콘텐츠의 구체성 미흡, ② 전시공간 구조물의 설계과정과 일정 지연, ③ 설계의 완성도 확인 불가 내지 미흡, ④ 전시주제와 문화전당 설립 목적의 불부합, ⑤ 구조의 전면 재조정 필요, ⑥ 창제작센터의 전문성 결여 등의 판정을 하였다는 사유를 들고 있다. 살피건대, 갑 제3, 45, 75호증의 각 기재에 의하면, 문화체육관광부장관은 2014. 12. 26.경 피고에게 문화전당 개관과 관련하여 중간점검을 할 것을 지시한 사실, 이에 피고는 원고를 포함한 예술감독들에게 2015. 1. 2.까지 관련 자료를 제출하도록 하는 한편, 소외 5 교수를 포함한 5명의 외부 전문가를 평가위원으로 위촉한 사실, 원고는 2015. 1. 6. 평가보고회에 참석하여 평가위원들에게 그 동안 진행된 창조원 관련 업무의 내용, 진행경과 및 향후 계획, 자신의 예술적 관점 등을 설명하고 업무수행과정에서의 애로사항 등을 호소한 사실, 이후 피고는 2015. 1. 9. 위와 같은 외부평가단의 판정을 이 사건 해지통보의 사유 중 하나로 삼은 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들과 갑 제65, 136 내지 143호증, 을 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 사정들, 즉 ① 외부평가단은 이를 설치할 만한 아무런 법적 근거가 없었고 그 설치 목적도 ‘문화전당의 성공적 개관과 추후 아시아문화원으로의 개편에 대비한 중간 점검’을 한다는 것이어서 외부평가단의 평가 결과를 원고에 대한 해고사유로 삼는 것은 부적절한 점, ② 원고도 외부평가단의 평가 결과가 자신에 대한 해고사유가 되리라고는 전혀 예상하지 못하였던 것으로 보이는 점, ③ 원고가 담당한 업무의 내용, 규모와 기간 등에 비추어 원고에게 관련 자료를 제출하고 답변을 마련하기 위한 충분한 시간이 부여되었다고 보기 어려운 점, ④ 평가위원들이 어떠한 경위로 위촉되었는지, 각 평가위원들의 전문 분야가 무엇인지 등에 관한 자료가 제출되지 않은 상황에서 평가위원들의 평가 결과가 객관성이 확보되어 있다고 단정할 수 없는 점, ⑤ 피고가 주도한 외부평가단의 평가가 진행될 무렵 문화체육관광부의 주도로 2015. 1. 5.부터 2015. 1. 16.까지 피고에 대한 행정실지감사가 진행되고 있었는바, 감독기관의 감사 결과가 확인되지 않은 시점에서 피고가 외부평가단의 평가 결과에만 의존하여 성급하게 이 사건 해지통보를 할 만한 특별한 사정도 없었던 점, ⑥ 외부평가단의 위와 같은 평가에도 불구하고, 원고의 지시로 복합 전시 1, 2관의 설계업무를 담당하였던 업체들에게 피고가 별다른 이의 없이 용역대금을 지급한 점 등을 종합하면, 외부평가단의 평가 결과를 원고에 대한 해고사유로 삼은 데에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 다) 사업추진상황 결과보고서 기한 내 제출의무 불이행 관련 피고는 셋째로, 피고가 이 사건 계약 제6조 제3항에 따라 원고에게 수차례에 걸쳐 분기별 사업추진상황을 보고하도록 촉구하였음에도 원고가 이를 이행하지 않았다는 사유를 들고 있다. 살피건대, 갑 제2호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 계약 제6조 제3항은 원고가 매 분기마다 피고에게 사업추진상황을 보고하도록 규정하고 있고, 제9조 제1항 제1호는 원고가 정당한 사유 없이 30일 이내에 피고 원장의 이 사건 계약에 따른 이행 또는 시정 요구에 불응할 경우 이 사건 계약을 해제 또는 해지할 수 있다고 규정하고 있는 사실, 피고는 2013. 9. 27., 2013. 10. 29., 2013. 11. 27., 2014. 4. 1., 2014. 11. 7. 5회에 걸쳐 원고에게 분기별 사업추진상황 보고서를 제출하도록 촉구하였으나, 원고는 기한 내에 피고에게 이를 제출하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거들과 갑 제17, 64호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 사정들, 즉 ① 비록 원고가 피고에게 일정에 맞추어 분기별 사업추진상황 보고서를 제출하지는 않았으나, 이와 별도로 원고는 주간업무보고, 월별업무보고 등을 통하여 피고에게 수시로 자신의 업무추진 상황을 보고하였기에 따로 분기별 사업추진상황 보고서를 제출해야 할 필요성을 인식하지 못한 것으로 보이는 점, ② 원고는 2014. 4. 10. 피고에게 뒤늦게나마 2014년 1/4 분기까지의 분기별 사업추진상황 보고서를 일괄 제출하였고, 이에 대하여 피고도 별다른 문제제기를 하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 계약에 의하더라도 원고가 피고에게 서면으로 분기별 사업추진상황 보고서를 제출할 의무는 없는 점(사업종료 후 3개월 이내에 서면 결과보고서를 제출하도록 되어 있다), ④ 사업추진상황 보고의 목적은 피고가 원고의 업무진행 정도를 수시로 점검하여 문화전당 개관이 일정에 따라 순조롭게 진행되도록 하는 것에 있다고 할 것인데, 피고는 원고의 주간 및 월별업무보고 등을 통하여 이와 같은 목적을 충분히 달성할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고가 분기별 사업추진상황 보고서를 기한 내에 제출하지 않은 것이 사회통념상 원고와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 중대한 책임 있는 사유에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고가 이를 원고에 대한 해고사유로 삼은 것에 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 라) 겸직금지의무 조치 미이행 관련 피고는 넷째로, 원고의 ○○○○대학교 휴직기간이 2014. 12. 31. 만료되었는데 원고가 2015. 1. 7.까지도 겸직금지의무를 이행하기 위한 조치를 취하지 않았다는 사유를 들고 있다. 살피건대, 갑 제2, 3, 81, 93, 135호증, 을 제6호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 계약 제4조 제2항은 “원고가 계약기간 중 대학 등의 타 직을 겸할 수 없다.”라고 규정하고 있는 사실, 원고는 위 겸직금지의무의 이행을 위하여 2014. 12. 31.까지 ○○○○대학교 교수직을 휴직한 사실, ○○○○대학교총장은 원고의 휴직기간 만료일이 다가오자 2014. 10. 30. 문화체육관광부장관에게 “원고에 대한 고용 연장은 불가하니 원고의 복직에 협조해 달라”는 내용의 공문을 보낸 사실, 이에 피고는 2014. 12. 11. 원고에게 “문화전당의 차질 없는 개관을 위하여 2014. 12. 17.까지 ○○○○대학교로부터 휴직기간의 연장 허가를 받거나 교수직 복귀를 포기하겠다는 의사를 표시한 확약서를 제출해 달라”고 요구한 사실, 원고는 2014. 12. 17. 피고에게 “○○○○대학교의 복직 지시에 따르지 않을 것이고 이에 불복하는 가처분 신청을 하겠다”라는 내용의 답변서를 제출하였으나, 2015. 1. 7.까지도 대학에 복직하거나 복직의사를 포기하거나 복직 지시에 불복하는 내용의 가처분 신청을 하지 않았고, 피고는 2015. 1. 9. 원고가 겸직금지의무를 준수할 의사가 없다고 판단하여 이를 이 사건 해지통보의 사유 중 하나로 삼은 사실은 인정된다. 그런데 갑 제28, 43, 55호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○○대학교 교원인사규정 제43조 제3항은 “휴직기간이 만료된 교원이 30일 이내에 복귀를 신고한 때에는 당연히 복직된다.”라고 규정하고 있는 사실, 이에 원고는 2013. 12. 20.경 변호사와 가처분 신청 관련 상담을 하고 휴직기간 만료일로부터 30일이 경과한 2015. 1. 30.까지 복직 또는 가처분 신청 여부를 결정하면 될 것으로 판단한 사실, 원고는 2015. 1. 9. 이 사건 해지통보를 받고 2015. 1. 15. ○○○○대학교 교수직에 복직한 사실이 인정되는바, 이에 의하면 피고가 이 사건 해지통지를 한 2015. 1. 9.에는 원고가 겸직상태에 있었다거나 겸직금지의무를 이행하기 위한 조치를 취하지 않을 것이 명백한 상태에 있었다고 볼 수 없으므로, 피고가 이를 이유로 원고를 해고한 것은 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다. 3) 소결론 결국 피고가 이 사건 해지통보에서 내세운 해고사유는 모두 정당한 사유가 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 달리 원고에 대한 해고가 정당하다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 사건 해지통보는 실체적으로도 위법하여 무효이다. 마. 부당해고기간 동안의 임금액 1) 관련 법리 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자는 그 기간 중에 노무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간 동안의 임금을 청구할 수 있고, 이 경우에 근로자가 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익이 있을 때에는 같은 법 제538조 제2항의 규정에 의 하여 이를 사용자에게 상환 할 의무가 있다고 할 것인데, 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익이라고 할 것이므로 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위의 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있다. 한편, 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활 을 보장하려는 취지 에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 당해 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용될 수 있으며, 이 경 우에 근로 자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 한도에서는 이를 중간수입 공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액 범위에서만 공제하여야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리를 기 초로 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 해지통보는 절차적·실체적으로 위법하여 무효이므로, 피고는 원고에게 부당해고 기간 동안의 임금액에서 원고가 같은 기간 동안 ○○○○대학교에서 받은 임금을 공제하고 지급할 의무를 부담하되, 중간이익으로 공제되는 금액은 피고가 근로기준법 제46조의 규정에 따라 원고 에게 지급해야 할 휴업수당 중 원고가 구하는 평균임금의 100분의 70을 초과하는 금액에 한정된다. 그런데 제1심 법원의 ○○○○대학교에 대한 사실조회 결과에 의하면, 원고는 2015. 1. 15.부터 2016. 5. 31.까지 ○○○○대학교에서 합계 127,667,470원의 보수를 지급받은 사실이 인정되는바, 원고가 구하는 2015. 1. 11.부터 2016. 5. 31.까지 피고로부터 지급받을 임금은 166,774,193원[= 월 10,000,000원 × (21일/31일 + 16개월), 원 미만은 버림, 이하 같다]이고, 원고가 ○○○○대학교에 복직한 2015. 1. 15.부터 2016. 5. 31.까지 피고로부터 지급받을 수 있는 휴업수당을 초과하는 금액은 49,645,161원[= 평균임금 10,000,000원 × 30/100 × (17일/31일) + 16개월]으 [ 4 ] 로서 같은 기간 동안 원고가 ○○○○대학교로부터 지급받은 임금의 범위 내에 있으므로, 결국 피고가 원고에게 지급해야 할 임금은 117,129,032원(= 166,774,193원 - 49,645,161원)이 된다. 바. 소결론 따라서 이 사건 해지통보는 절차적·실체적으로 위법하여 무효이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고가 그 확인을 구할 이익이 있으며, 피고는 원고에게 부당해고 기간 동안의 임금 117,129,032원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 계약기간 만료일 다음 날인 2016. 6. 1.부터 당심 판결선고일인 2018. 1. 5.까지는 민법에 정한 연 5%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관 한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 사 . 여론(여론) 원고는, 과거 박근혜 정부 시절의 국정농단 내지는 진보적 문화예술인 배제정책의 일환으로 문화체육관광부장관이던 소외 6과 그에 동조하는 소외 7, 소외 8, 소외 9 및 피고의 전 원장 소외 2 등 피고의 내·외부 세력들이 인사나 예산상 목적을 달성하기 위해 부당한 방법으로 원고를 해고하였으므로 이 점에서도 이 사건 해지통보가 실체적으로 무효라고 주장하면서 관련 형사사건의 재판 및 수사기록 등 방대한 자료를 증거로 제출하였다. 그런데 당심에 제출된 증거들에 의하더라도 원고의 위 주장은 현재까지는 의혹 내지 추측 수준에 불과한 것으로 보이고, 당심 변론종결 후 원고가 제출한 참고자료에 의하면 「문화예술계 블랙리스트 진상조사 및 제도개선위원회」가 2017. 12. 22. 원고의 위 주장에 대한 조사의 필요성을 인정하여 조사개시결정을 하였다는 것이며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 해지통보의 절차적·실체적 정당성에 대한 입증책임은 피고에게 있는데 그에 대한 입증이 부족한 것으로 보아 이 사건 해지통보가 무효라고 판단하였으므로, 더 나아가 원고의 위 주장에 대하여는 따로 판단하지 않는다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 당심에서 확장 또는 감축된 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박병칠(재판장) 김진환 서전교 미주 [ 1 ] 아시아문화개발원은 원고가 원장직에서 사임한 이후 2014. 10. 15. 소외 2가 신임 원장으로 취임할 때까지 약 17개월 동안 원장이 공석인 상태에서 사무국장 소외 1이 원장 직무대행을 하였다(을 제14호증 참조). [ 2 ] 근로기준법 제2조 제1항 제2호 는 “사용자란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있다. [ 3 ] 원고의 2017. 12. 12.자 준비서면 참조. [ 4 ] 세금 공제 전 원고의 평균임금을 기준으로 한다. 하이라이트 하이라이트된 내용이 없습니다.