서울행정법원 2021. 7. 2. 선고 2016구합3444 판결 부당휴직구제재심판정취소

서 울 행 정 법 원 제 3 부 판 결 사건 2016구합3444 부당휴직구제재심판정취소 원고 A 피고 중앙노동위원회위원장 피고보조참가인 주식회사 B 소송대리인 변호사 하홍영, 김학준 변론종결 2021. 6. 4. 판결선고 2021. 7. 2. 주 문 1. 중앙노동위원회가 2016. 3. 11. 원고와 피고보조참가인 사이의 C 부당휴직 구제 재심신청 사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다. 2. 소송비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 주문과 같다. 이 유 1. 재심판정의 경위 등 가. 당사자들의 지위 및 참가인 소속 직원의 직제 1) 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)은 은행업 등을 목적으로 설립된 주식회사이다. 원고는 1981. 1. 25. 참가인에 입사하여 근무하였고, 2011. 7. 26.부터는 참가인의 정자동 지점에서 팀원으로 근무하였다. 원고는 2019. 1. 14. 참가인에 특별퇴직 (희망퇴직)을 신청하였고, 위 신청에 따라 2019. 1. 28.자로 의원면직 처리되었다. 2) 참가인의 운영지침 제1조의2, 제23조, 제26조에 의하면, 참가인 소속 직원의 직위는 부점장급, 팀장급, 팀원급으로 구분되며, 팀원급 직위는 다시 팀원, 별정, 개설준 비위원, 전문역, 후선역 등으로 구분된다. 후선역은 다시 업무추진역과 상담역으로 나뉜다. 나. 원고에 대한 명령휴직의 경위 1) 참가인은 2012. 1. 27. 정자동 지점에서 근무하던 원고를 수원지역본부로 전보하는 인사발령을 하고, 2012. 3. 30. 영업본부 내 성과향상추진유닛(unit)으로 전보하는 인사발령을 하였다(이후 2012. 5. 21. 개인영업추진부 남부지원실 소속으로 직제가 변경되었다). 2) 참가인은 2012. 7. 3. 원고의 무단결근, 지각, 연수기간 중 잦은 무단 불참(이 석), 자기성과기술서 작성 거부 등을 이유로 감봉 2월의 징계처분을 하였다. 3) 참가인은 2013. 7. 10. '원고가 동기부여(구 성과향상)프로그램 기간 동안 본인의 직무를 성실히 수행하지 않고 수익 목표 달성을 위한 노력을 게을리 하였으며 자기 성과기술서 작성을 소홀히 하였다'는 등의 이유로 원고에 대하여 감봉 3월의 징계처분을 하고, 2013. 7. 12. 원고를 참가인의 인사운영지침 제26조 제1항 1호에 따라 후선역에 해당하는 수원지역본부 소속 업무추진역 직위로 전보하는 내용의 인사발령을 하였다. 4) 이후 참가인은 아래 표와 같이 2013. 8. 1.부터 원고에 대하여 후선역 보임 평가 기준 [ 1 ] 에 따라 6개월 단위로 평가한 후각그 결과가 50점에 미달되었다는 이유로, 2014. 9. 3. 원고를 수원지역본부 소속 상담역으로 전보하는 인사발령(이하 '이 사건 상담역 전보발령'이라 한다)을 하고, 2015. 2. 26. 대기발령(이하 '이 사건 대기발령'이라 한다)을 하였으며, 2015. 8. 28.자로 원고에 대하여 명령휴직(이하 '이 사건 명령휴직'이 라 한다)을 명하였다. 5) 한편 참가인은 2016. 2. 28, 원고에 대하여 복직의 인사발령을 하였다. 다. 명령휴직에 대한 노동위원회의 판정 1) 원고는 이 사건 명령휴직에 대하여 경기지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 경기지방노동위원회는 2015. 11. 10. 이 사건 명령휴직에는 업무상 필요성이 인정되고 생활상 불이익이 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 구제신청을 기각하였다(D, 이하 '이 사건 초심판정'이라 한다). 2) 원고는 이 사건 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 중앙노동위원회는 2016. 3. 11. 이 사건 초심판정과 같이 판단하여 원고의 재심 신청을 기각하였다. 3) 구체적으로, 원고는 이 사건 초심 및 재심판정 절차에서 '이 사건 명령휴직의 사유로 삼은 평가기간은 대기발령을 처분한 익월부터 적용되어야 함에도 불구하고, 임의로 대기발령 처분일이 속한 달부터 적용한 하자가 존재하므로 무효'라고 주장하였다. 이에 대하여 경기지방노동위원회 및 중앙노동위원회는 참가인의 '팀원급 징계성 후선 보임직원에 대한 인사관리기준'에 평가주기는 징계확정일의 익월부터 3개월 단위(2012. 5. 1.이후 6개월로 변경)로 평가를 실시하도록 명시되어 있는바 이 사건 대기발령은 인사명령의 일종으로 징계에 해당하지 아니하므로 원고의 최초 징계처분일인 2013. 7. 10.을 기준으로 익월부터 6개월 단위로 평가기간을 삼은 것은 정당하다고 보아 이 사건 명령휴직의 업무상 필요성을 인정하였다. 라. 관련 소송의 경과 1) 원고는 2013. 11. 28. 서울중앙지방법원 2013가합86620 호로 참가인을 상대로 하여 '참가인이 원고에게 행한 2012. 1. 27. 수원지역본부 전보, 2012. 3. 30. 성과향상 추진유닛 전보, 2013. 7. 12. 수원지역본부 업무추진역 전보 및 2012. 7. 3.자 감봉 2월, 2013. 7. 10.자 감봉 3월의 각 징계처분은 무효임을 확인한다'는 등의 소를 제기하였다. 서울중앙지방법원은 2015. 4. 16. 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결에 대하여 원고가 항소하였으나 2016. 1. 29. 위 항소가 기각되었으며( 서울고등법원 2015나14091 ), 이에 대하여 원고가 상고하였으나 2016. 6. 9. 심리불속행으로 위 상고가 기각되었다( 대법원 2016다10902 ). 한편, 원고는 경기지방노동위원회에 위 2013. 7. 10.자 징계처분 및 2013. 7. 12.자 업무추진역 인사발령이 각 부당징계 및 부당전보에 해당한다며 구제신청을 하였으나, 경기지방노동위원회는 2013. 11. 29. 원고의 구제신청을 기각하였다. 원고는 중앙노동위원회에 위 판정을 취소하는 재심을 신청하였으나, 중앙노동위원회는 2014. 3.5. 원고의 재심청구를 기각하였다. 이에 원고는 대전지방법원 2014구합101544 호로 위 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 위 법원은 2015. 3. 18. 원고에 대한 징계사유 중 무실적 부분은 인정되지 않으나, 그렇다고 하더라도 징계 및 인사발령에 있어 재량권의 일탈·남용이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 그에 대한 원고의 항소도 대전고등법원 2015. 9. 10. 선고 2015누11071 판결 로 기각되었다. 원고는 대법원 2015두53152 호로 상고하였으나, 대법원은 2016. 1. 14. 원고의 상고를 기각하였다. 2) 원고는 2015. 5. 11. 서울중앙지방법원 2015가합531261 호로 참가인을 상대로 '이 사건 상담역 전보발령이 무효임을 확인한다'는 등의 소를 제기하였다. 서울중앙지방법원은 2016. 5. 10. 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 이에 대하여 항소하였다. 항소심 법원은 2017. 2. 15. 참가인이 사회봉사활동을 후선역의 평가기준으로 삼은 것이 위법하거나 인사 재량권을 일탈·남용하였다고 보아 이 사건 상담역 전보발령이 무효라고 판단하였다( 서울고등법원 2016나2029751 ). 위 판결에 대하여 참가인이 상고하여 현재 2017다217632호로 상고심이 계속 중이다. 3) 원고는 2015. 5. 19. 서울중앙지방법원 2015가합532752 호로 참가인을 상대로 '이 사건 대기발령이 무효임을 확인한다'는 등의 소를 제기하였다. [ 2 ] 서울중앙지방법원은 2016. 5. 10. 참가인의 '팀원급 징계성 후선보임직원 세부 평가기준'에서 정한 평가기준 및 평가주기가 명확하지 않아 원고의 주장처럼 평가기준에 따른 평가가 완료된 후 그 결과 인사에 반영되면 그 익월부터 새로운 평가주기가 개시된다고 해석할 여지가 충분하다고 보아, 위와 같이 해석할 때 원고는 사회봉사활동 점수만으로 현직 유지에 필요한 50점을 충족한다고 보아 이 사건 대기발령이 무효라고 판단하는 판결을 선고하였다. 위 판결에 대하여 참가인이 항소하였으나 2016. 12. 23. 항소가 기각되었고( 서울고등법원 2016나2030690 ), 이에 참가인이 상고하여 현재 대법원 2017다206427 호로 상고심이 계속 중이다. 4) 한편 원고는 서울중앙지방법원 2013카합2506 호로 피고를 상대로 계정계 거래 (계좌 개설 및 계좌 간 입 · 출금 및 송금) 단말기 조작권한을 부여할 것을 구하는 가처분을 신청하였으나, 단말기 조작권한을 부여하지 않더라도 계정계 거래 외의 다른 업무 수행은 가능하고, 원고의 업무는 주로 외근 영업활동을 통하여 고객을 유치하는 업무로서 원고가 유치한 고객의 입출금 거래를 같은 건물의 영업점 직원이 담당하도록 하더라도 그러한 사정만으로는 원고에게 불가능한 실적달성을 강요하는 것으로 단정하기 어렵다는 등의 이유로 2014. 3. 13. 그 신청을 기각하는 결정을 받았으며, 이에 대한 원고의 항고( 서울고등법원 2014라421 호) 및 재항고( 대법원 2014마2019 호)도 모두 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 6, 7호증 및 을나 제18, 19호증(가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 참가인의 본안전 항변에 대한 판단 가. 참가인의 주장 원고는 원직복직을 이 사건 명령휴직에 대한 재심 신청취지에 포함시켰으므로, 원고가 이 사건에서 이 사건 재심판정 전체의 취소를 구하는 것은 원고의 원직복직을 전제로 한 것이다. 그런데 원고는 2019. 1. 14. 사직원을 제출하여 2019. 1. 28.자로 참가인과 근로계약관계가 종료되었으므로, '이 사건 명령휴직을 취소하여 원직에 복직시키라는 점'에 관한 구제명령을 받을 이익이 유지되기 어렵다. 나. 판단 1) 부당해고 구제명령제도에 관한 근로기준법 의 규정 내용과 목적 및 취지, 임금상당액 구제명령의 의의 및 그 법적 효과 등을 종합적으로 고려하면, 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지되므로 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익이 있다고 보아야 한다( 대법원 2020. 2. 20. 선고 2019두52386 전원합의체 판결 ). 2) 노동위원회 단계에서 원직복직을 구하는 근로자의 구제신청이 기각되어 중앙노동위원회의 그 재심판정에 대한 행정소송이 제기된 후 원직복직이 불가능한 사정이 발생하였더라도 재심판정이 취소된다면 근로자는 다시 진행하는 중앙노동위원회의 재심과정에서 원직복직 신청을 금품지급명령 신청으로 변경할 수 있다. 앞서 본 대법원 판결은 원고인 근로자가 노동위원회에서 금품지급명령을 구하였던 사안이기는 하지만, 위 법리가 금품지급명령을 신청한 경우에도 적용된다고 확인하고 있어 원직복직명령을 신청한 경우에 위 법리가 적용됨을 전제로 삼은 것으로 판단된다. 따라서 근로자가 원직복직을 신청하였는지 금품지급명령을 신청하였는지 구분하지 않고 위 법리에 따라 재심판정 전체를 다툴 소의 이익이 인정된다고 봄이 타당하다. 3) 이 사건의 경우 원고는 이 사건 재심판정 이후 참가인을 퇴사하여 원직복직이 불가능하게 되었음은 앞서 본바와 같다. 참가인은 이 법원에서 이 사건 명령휴직에 따라 이 사건 대기발령 당시보다 급여가 감소된다는 사실을 인정하였고, 이 사건 재심판정에 따르면 이 사건 명령휴직 전후 원고가 수행하는 직무의 내용은 사회봉사활동, 연수, 수익실적 수행으로 변동이 없지만 기본급이 1/2로 감액되고 식대가 미지급되며 개 인연금보조비 역시 감액되는 등 월 차액이 1,574,000원이라고 보았다. 이와 같은 사실에 비추어 보면 이 사건 명령휴직이 위법하다고 인정되어 이 사건 재심판정이 취소되는 경우, 원고는 이 사건 대기명령 당시의 급여와 명령휴직 당시의 급여의 차액을 지급받을 수 있으므로 앞서 본 법리에 비추어 소의 이익이 인정된다. 참가인의 본안전항변은 이유 없다. 3. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고 주장의 요지 다음과 같은 사유로 이 사건 명령휴직은 위법한바, 이와 달리 이 사건 명령휴직에 아래와 같은 위법이 존재하지 않는다고 본 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다. 1) 참가인의 인사규정에 의하면 경징계 이후 지속적 평가를 근거로 인사발령을 하는 경우에는 업무추진역 → 상담역 → 대기발령 → 명령휴직의 단계에 따라 인사발령이 이루어지므로, 이 사건 명령휴직에 선행한 인사발령의 위법성이 인정되는 경우 이 사건 명령휴직도 그 하자가 치유되지 않아 위법해진다. 이 사건 대기발령에 대하여 무효임을 확인한 판결이 선고되어 현재 상고심 계속 중이므로 이 사건 명령휴직 발령의 근거가 존재하지 않는다. 2) 참가인은 원고가 이수한 영어강의를 자의적으로 연수점수에 반영하지 않았고, 원고에게 단말기 조작권한이나 영업장소를 부여하지 않은 상태에서 일방적으로 실적만을 강요하여, 참가인의 원고에 대한 평가점수 산정이 위법하다. 3) 후선역의 보임 기준이 되는 사회봉사활동은 업무와 전혀 상관이 없는 평가지표로서 그 평가기준(감봉 3개월 이상인 경우 부여시간 120시간)도 지나치게 과중하다. 이와 같이 사회봉사활동을 후선역의 보임 기준으로 삼는 것은 강제노역을 금지하는 근로기준법 제7조 및 과잉금지원칙을 규정한 헌법 제37조 제2항에 반하고, 민법 제103조 의 반사회적 법률행위 및 제104조의 불공정한 법률행위에 해당하여 무효이다. 4) 참가인의 후선역 보임에 관한 평가기준에 의하면 '6개월 평가결과 인사반영이 확정되면 새로운 평가주기가 시작되며 기반영된 실적은 평가에서 제외된다'고 규정되어 있다. 참가인은 이 사건 명령휴직의 경우에도 평가주기를 2015. 2.~2015. 7.로 정하였지만 위 규정의 문언상 이 사건 명령휴직의 평가주기는 이 사건 대기발령이 2015. 2. 26.에 났으므로 그 익월인 2015. 3.부터 2015. 8.까지라고 보아야 하므로, 이 사건 명령휴직에는 평가주기가 잘못 산정된 위법이 존재한다. 5) 참가인은 원고에게 이 사건 명령휴직의 구체적 사유와 원고가 요구하는 어떠한 자료도 제공하지 않은 채 원고의 점수가 49.6점이라고만 언급하였는바, 참가인은 이 사건 명령휴직의 과정에 있어서 신의칙상 요구되는 절차를 거치지 않았다. 나. 관계 법령 등 관계 법령 및 참가인의 인사규정, 인사운영지침, 보수·퇴직급여 규정의 관련 부분은 별지 기재와 같다. 다. 인정사실 1) 후선역 보임에 대한 평가기준 및 평가주기 가) 참가인의 후선역 보임제도는 징계대상자의 업무태도나 능력 등에 비추어 업무의 수행이 적절하지 않을 경우 일선 업무에서 배제하고 평가결과에 따라 복귀시킴으로써 근로자의 업무수행능력 및 태도 개선을 유도하기 위하여 운영된다. 나) 참가인의 인사운영지침 제26조에 의하면 후선역은 수·여신 관련 섭외업무 및 소속장이 지정하는 특정업무를 수행하며, 후선역 중 업무추진역은 업무부진, 제평가 불량, 기타 사유로 후선배치가 필요한 자이고, 상담역은 실적 부진 또는 제평가 불량 업무추진역, 대기기간 중 실적 등 제평가 우수자, 징계사유로 후선배치가 필요한 자이다. 또한 위 인사운영지침은 후선역은 업무추진 실적, 제평가 결과 및 후선 발령 사유 등을 반영하여 직위를 상향 또는 하향 조정할 수 있고, 실적부진 또는 제평가 불량 상 담역, 인사규정 제42조 제1항 해당자에 대하여는 대기발령이 가능하며 소속장의 명에따라 특정업무를 수행할 수 있고, 대기발령자에 대하여는 대기 발생사유 해소여부, 대기기간 중의 제평가 결과를 반영하여 대기발령을 해제하거나 명령휴직할 수 있다고 규정하고 있다. 참가인의 '2005. 12. 21.자 후선보임직원 및 징계직원에 대한 인사관리기준 개선 시행' 문서에 의하면 정직의 징계를 받은 자는 상담역으로, 감봉 3개월 이상 감봉 6개월 이하의 징계를 받은 자는 업무추진역으로 보임된다(을나 제13호증의2). 다) 참가인의 노사협의회는 2012. 3. 21. 2012년도 1/4분기 회의에서 후선역의 평가주기를 6개월로 변경하기로 의결하였다. 이에 따라 2012. 5. 1.부터 시행된 '팀원급 징계성 후선보임직원 세부 평가기준'(갑 제3호증)에서는 후선역의 평가주기 및 평가지표, 평가점수 등을 아래와 같이 규정하였다. 라) 참가인의 노사협의회의 2013년도 4/4분기 의결에 따라 '팀원급 징계성 후선 보임직원 세부 평가기준'(갑 제3호증)이 2014. 1. 10. 변경되어, 2014. 1. 1.부터 현업복귀 기준이 "6개월 평가결과(3개월 단위 2회 평균 점수) 60점 이상 시"에서 "6개월 평가결과(3개월 단위 2회 평균 점수) 60점 이상 시(단, 사회봉사활동, 연수 또는 자격증 취득, 수익실적 평가의 각 지표별 배점의 50%이상 달성 시)"로 변경되었다(을가 제7호증). 마) 참가인과 E지부 사이에 2015. 1. 7. '단체협약에 관한 별도합의'로 팀원급 징계성 후선역 보임 직원에 대하여 6개월(3개월 단위 2회) 평가결과 80점 이상 시 아래와 같이 단계적 직위향상을 통해 현업에 복귀하는 것으로 결정되었다. 이에 따라 위와 같은 내용으로 '팀원급 징계성 후선보임직원 세부 평가기준'이 변경되어 2015. 1. 1. 부터 시행되었다(을가 제10호증, 이하 '이 사건 평가기준'이라 한다). 2) 원고에 대한 평가기간별 평가내역 [ 3 ] 참가인은 2013. 7. 10. 원고에게 자기성과기술서 미작성, 업무태만, 무실적 등의 사유로 감봉 3개월의 징계처분을 하였다. 참가인은 위 징계가 확정된 2013. 7.의 익월 인 2013. 8.부터 기산하여 평가를 개시하였다. 원고는 2013. 8.~2014. 1.의 평가결과가 50.2점으로 현직을 유지하였으나, 2014. 2.~2014. 7.의 평가결과는 1.3점으로 50점 미만에 해당하여 2014. 9. 3.자로 상담역으로 변경되었다. 그리고 원고는 2014. 8.~2015. 1.의 평가결과 역시 36.6점으로 50점 미만에 해당하여 2015. 2. 26.자로 상담역에서 대기발령을 명하는 이 사건 대기발령을 받았다. 이후 2015. 2.~2015. 7. 평가결과 종합점수 49.6점을 받았고, 이에 따라 2014. 8. 28.자로 이 사건 명령휴직 처분을 받았다. 참가인이 이 사건 명령휴직의 근거로 삼은 원고에 대한 평가결과는 아래와 같다(을가 제11호증). (그림 삽입을 위한 여백) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4. 6, 7호증 및 을가 제1 내지 12호증, 을나제1, 2, 4 내지 6, 13. 19, 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 이 사건 명령휴직의 적법 여부 1) 관련 법리 근로기준법 제23조 제1항 에서 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 휴직하지 못한다고 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 휴직근거규정에 의하여 사용자에게 일정한 휴직사유의 발생에 따른 휴직명령권을 부여하고 있다 하더라도 그 정해진 사유가 있는 경우, 당해 휴직규정의 설정 목적과 그 실제 기능, 휴직명령권 발동의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나, 근로제공을 함이 매우 부적당하다고 인정되는 경우에만 정당한 이유가 있다고 보아야 할 것이다(대법원 1992, 11. 13. 선고 92다16690 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 살피건대, 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 종합적으로 고려하면, 원고에 대한 이 사건 명령휴직은 정당한 사유 없이 이루어진 것이거나 참가인의 정당한 인사권의 범위를 일탈한 것으로서 그 효력이 없다. 가) 앞서 본 바와 같이 후선역 보임은 업무추진역 → 상담역 → 대기발령 → 명령휴직의 단계로 이루어지므로, 이 사건 명령휴직은 이 사건 대기발령을 전제로 한 것이다. 그런데 이 사건 대기발령에 관한 무효확인의 소에서 제1심 법원과 항소심 법원은 이 사건 평가기준에서 징계확정일이 속한 달의 다음 달 초일부터 후선역 업무에 대한 평가 주기가 개시되고 정직의 경우에도 정직기간 종료일이 속한 달의 다음 달 초일부터 평가주기가 개시된다고 정하고 있으므로 이 사건 대기발령을 위한 평가주기는 이 사건 상담역 전보발령이 이루어진 다음 달부터 개시하여야 한다고 판단하였다. 참가인이 노사협의회의 의결 등에 따라 정한 '팀원급 징계성 후선보임직원 세부 평가기준'은 평가대상 직원을 '징계사유로 후선보임된 팀원급 직원'을 대상으로 한다고 규정하고 있으나 앞서 본 참가인의 후선역(업무추진역, 상담역), 대기발령, 명령휴직 제도 운영 실태에 비추어 징계가 아니더라도 후선역의 평가결과에 따른 대기발령을 하는 경우에도 위 세부 평가기준이 적용된다고 할 것이다. 그런데 위 세부 평가기준에 서는 6개월의 평가결과가 '확정'되면 새로운 평가주기가 시작된다고 규정하고 있으므로 평가주기가 시작하기 위해서는 참가인의 평가결과의 확정이 필요하고, 원고로서도 참가인으로부터 평가점수를 고지받기 전 평가기간의 불분명, 점수부여 기준의 불명확성 등으로 평가점수를 확정하기 곤란하여 현업 복귀, 현직 유지, 직위 하향 등의 평가결과를 알 수 없었던 것으로 보인다. 또한 참가인이 원고에게 상담역, 대기발령의 각 인사 평가주기를 별도로 고지하였다고 볼 아무런 사정이 없는데, 사회봉사활동이나 연수 등 실적 점수의 평가에 있어서 평가주기에 따라 평가결과가 달라질 수도 있어 평가주기의 객관적인 산정이 중요하고, 이 사건 평가기준이 평가주기를 명확하게 규정하지 않은데 따른 불이익을 근로자들에게 부담시킬 수는 없다는 점을 고려하면 위와 같은 판단이 타당하다. 그렇다면 이 사건 대기발령을 위한 원고의 평가기간은 피고가 산정한 2014. 8. 1.~2015. 1. 31.이 아니라 원고의 주장과 같이 상담역으로 변경된 2014. 9. 3.의 다음 달인 2014. 10. 1.부터 2015. 3. 31.까지로 보는 것이 적법하다. 이와 같이 보는 경우 원고가 사회봉사활동 점수만으로 현직유지에 필요한 50점을 충족하므로, 이 사건 대기발령은 위법하며, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 명령휴직도 위법하다. 또한 이 사건 명령휴직의 평가기간은 이 사건 대기발령일인 2015. 2. 26.의 다음달 2015. 3. 1.부터 2015. 8. 31.까지임에도 참가인은 평가기간 중에 이 사건 명령휴직을 하여 위법하다 나) 또한 이 사건 평가기준은 후선역 근로자의 평가점수를 사회봉사활동 50점, 연수 또는 자격증 취득 30점, 수익실적 평가 20점을 합한 100점을 총점으로 하며, 3개월 단위 평가결과의 2회 평균치인 6개월 평가결과가 80점 이상이면 현업 복귀, 50점 이상이면 현직 유지, 50점 미만이면 직위 하향을 할 수 있도록 정하고 있다. 위와 같이 사회봉사활동 항목은 총점 외의 부가적인 평가점수를 부여하는 것이 아니라 총점의 일부를 이루고, 그 높은 비중을 고려하면 다시 현업에 복귀하거나 적어도 참가인과 근로관계를 유지하고자 하는 근로자들로서는 위 평가기준에서 정하는 사회봉사활동을 이행하여야 하는 상황에 놓인다고 봄이 타당하다. 그런데 비록 사용자가 근로자가 근로계약의 내용대로 제공하는 근로를 어떻게 이용할지에 관한 자유와 재량을 가진다고 하더라도 이러한 사용자의 지시권 행사는 법률 규정 또는 근로계약이 정하는 범위 내에서만 가능하다. 이러한 관점에서 비자발적인 사회봉사활동 강제는 원고와 참가인이 근로계약에서 당초 예정한 은행원으로서의 직무범위에서 벗어난 것이다. 또한 이 사건 평가기준에 따른 사회봉사활동은 감봉 3개월 이상의 징계를 받은 근로자에게는 3개월에 120시간, 감봉 6월을 받은 경우 3개월에 200시간, 정직 이상의 징계를 받은 경우 3개월에 250시간의 사회봉사활동을 부과하여 그 수준이 과도하고, 3개월 단위로 새로 평가되어 사회봉사활동을 계속 수행하여야 하는 가능성에 대한 제한이 없어 과중한 바, 헌법상 보장되는 일반적 행동자유권의 침해에 해당한다거나 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요하지 못하도록 한 근로기준법 제7조 의 입법 취지에 위배된다고 볼 여지도 있다. 참가인은 노사합의에 따라 이 사건 평가기준 중 사회봉사활동 점수가 포함된 것이라고 주장하고, 을나 제7, 8호증 및 을나 제13호증의5, 6의 각 기재에 의하면 위 주장 사실을 인정할 수 있다. 그러나 후선역 평가기준에 사회봉사활동을 포함할지 여부가 '근로조건'에 관한 것으로서 노동조합이 개별 근로자를 대신하여 합의할 수 있는 사안에 해당하는지 의문스럽고, 노동조합과의 합의만으로 위 평가기준의 반사회적인 측면이 정당화될 수는 없다. 다) 한편, 원고의 나머지 주장은 모두 이유 없다. 즉, (1) 원고는 '영어' 교과를 기타 교양 관련 연수를 분류하여 점수를 부여하지 않은 것이 위법하다고 주장하나 이 사건 평가기준에 '직무 이외 외국어 등은 연수과정으로 미인정'한다고 명시하고 있고 (을가 제10호증), 원고는 이 사건 상담역 전보발령에 대한 위법성을 다투는 소송에서도 같은 내용의 주장을 하였으므로 이 사건 명령휴직을 위한 평가기간에는 영어가 연수과정으로 인정되지 않음을 숙지하고 있었을 것으로 보인다. 또한 원고는 단말기 조작권 한을 부여하지 않은 상태에서 실적을 강요한 것이 부당하다는 취지로도 주장한다. 그러나 참가인은 영업점 창구직원에게만 단말기 조작권한을 부여하고 그 외 직원에게는 단말기 조작권한을 부여하지 아니하였으며, 성과향상 프로그램의 적용을 받는 직원들도 아웃바운드 마케팅 업무를 통해 일정한 실적을 달성할 것이 요구되었던 사실에 더하여 이 사건 평가기준의 취지는 후선역 보임기간 중 업무성과를 반영하여 현직 복귀 여부를 결정하기 위한 것으로 보이는 점을 고려하면 참가인이 원고에게 불가능한 실적 달성을 강요한 것으로 보기는 어렵다. (2) 원고는 이 사건 명령휴직의 발령과 관련하여 신의칙상 요구되는 절차를 거치지 않았다고 주장한다. 근로자 본인과 성실한 협의를 거쳤는지 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소일 뿐 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 인사발령이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 되는 것은 아닌 점( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 , 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두2665 판결 참조), 참가인은 후선역 보임 기준을 노사협의회를 지속적으로 논의해 온 점, 이 사건 평가기준은 원고를 포함한 참가인 직원들에게 공지되었거나 열람가능한 상태였을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 참가인이 이 사건 명령휴직에 있어서 신의칙상 요구되는 절차를 이행하지 않아 이 사건 명령휴직의 효력에 영향을 미친다고 평가할 수는 없다. 4. 결론 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 유환우(재판장) 임성민 박남진 미주 [ 1 ] 아래 3. 다. 1)항에서 상술한다. [ 2 ] 원고는 위 소를 제기하면서 서울중앙지방법원 2015카합80728 호로 위 사건 판결 확정시까지 원고가 참가인의 팀원(L2)으로서 피용자의 지위에 있음을 임시로 정하는 내용의 징계처분효력정지가처분 신청을 하였는데, 위 가처분 법원은 2015. 9. 18. 이 사건 대기발령 및 이를 전제로 한 이 사건 명령휴직이 무효라고 할지라도 원고가 상담역이 아닌 일반 직원(L2 직급)으로서의 지위에 있음을 임시로 정하여줄 것을 구할 피보전권리 및 급박한 보전의 필요성이 인정되지 아니한다는 취지로 원고의 신청을 기각하였다. [ 3 ] 위 1. 나. 4)항 기재 표 참조. 별지 별지 하이라이트 하이라이트된 내용이 없습니다.