서울동부지방법원 2018. 2. 22. 선고 2017가합102844 판결 해고무효확인

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서울동부지방법원 제15민사부 판결 [사건] 2017가합102844 해고무효확인 [원고] A 소송대리인 변호사 이은의 소송복대리인 법무법인 선린 담당변호사 이학민 [피고] 주식회사 B 소송대리인 법무법인 지평 담당변호사 이광선, 하지인 [변론종결] 2018. 1. 11. [판결선고] 2018. 2. 22. [주 문] 1. 피고가 원고에게 한 2014. 5. 31.자 해고 처분은 무효임을 확인한다. 2. 피고는 원고에게, 가. 2014. 6. 1.부터 2018. 1. 11.까지 월 2,894,477원의 비율로 계산한 돈 및 그중 별지 계산내역표 '월 급여액'란 기재 각 돈에 대하여 같은 표 '지연손해금 발생 일'란 기재 각 해당 일자부터 2018. 2. 22.까지는 연 6%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 나. 2018. 1. 12.부터 원고가 복직되는 날까지 월 4,134,967원의 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라. 3. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 4. 소송비용 중 25%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. [청구취지] 주위적으로, 주문 제1항 및 피고는 원고에게 2014. 6. 1.부터 원고가 복직할 때까지 월 4,550,000원의 비율로 계산한 돈 및 이에 대하여 2014. 6. 1.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 54,581,239원 및 이에 대하여 2014. 6. 1.부터 다 갚는날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. [이 유] 1. 기초사실 가. 피고는 2008. 1. 16. 유아체능단 설립 및 운영, 유아체육교육강사 양성, 유아교육놀이용품제작 및 판매 등을 목적으로 설립된 회사로서 백화점과 대형마트에 있는 문 화센터나 유치원 등과 프로그램위탁운영계약을 체결하고 피고 소속 강사들로 하여금 위 문화센터나 유치원 등에서 피고가 개발한 교육프로그램을 운영하도록 하고 있다. 나. 피고 대표이사 C는 피고 설립 전부터 부산 사하구 D에서 'E'라는 상호로 유아체 능단을 운영하였는데, 원고는 2006. 6. 6.경부터 위 E에서 근무하기 시작하여 피고 설립후 2014. 5. 31.까지 근무하였다. 다. 원고를 비롯한 강사들은 2011. 2.경부터 매년 피고와 전속계약, 피고 회사의 E 교육 프로그램, 교육 콘텐츠나 노하우 등의 사용에 관한 교육 소프트웨어 및 지적재산권 사용계약을 체결하였는데, 특히 2013년에는 다음과 같은 내용의 전속계약(이하 '이 사건 전속계약'이라 한다)을 체결하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑제1호증, 을제23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 원고는 이 사건 전속계약에 따라 피고의 지휘감독을 받고, 피고의 승낙 없이 강의를 하지 못하며, 강의를 통해 얻은 수익도 일단 피고에게 귀속되고, 근무지·근무일정· 직위·근무태도 등 인사관리가 이루어지는 근로자의 지위에 있다. 나. 원고는 피고가 설립되기 전에는 피고 대표이사인 C에게, 피고가 설립된 후에는 피고에게 고용되어 근무하면서 매년 계약기간을 2년으로 정한 근속계약을 체결하였는데, 2014. 6. 1. 아무런 이유 없이 계약갱신을 거절당함으로써 해고되었다. 다. 주위적으로, 위 해고는 정당한 이유가 없는 부당해고에 해당하고, 따라서 피고는 원고에게 해고일인 2014. 6. 1. 이후로 매달 원고가 종래 지급받던 급여의 70%에 해당하는 4,550,000원의 비율로 계산한 돈과 그 지연손해금을 지급하여야 한다. 라. 예비적으로, 피고가 근로자인 원고를 해고하였으므로 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 최소 기준에 따라 퇴직금으로 54,581,239원 및 그 지연손해금을 지급하여야 한다. 3. 판단 가. 원고가 피고의 근로자인지 여부 1) 관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결). 2) 원고의 주장에 대한 판단 앞서 본 기초사실과 갑제6호증부터 갑제9호증, 갑제16호증부터 갑제18호증, 갑 제11, 24호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 을제7, 28, 29호증의 각 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다. ○ 피고는 이 사건 전속계약에 따라 원고를 비롯한 소속 강사들에 대한 지휘감독권을 가지고, 이에 기하여 강사활동의 기획, 내용, 활동장소, 제3자로부터 수령하는 보수의 액수, 그 밖의 조건을 결정할 수 있다. 만일 강사들이 피고의 지휘에 따르지 아니하면 피고는 강사 활동을 중지시키거나, 보수를 감액할 수 있고 더 나아가서는 계약을 해지할 수도 있다(제5조). 피고 소속 강사들이 강의를 통해 얻은 수입은 일단 피고에게 귀속되며, 비용을 공제한 이익에 한하여 그중 일부가 강사들에게 지급된다(제8조). ○ 원고가 2014. 3. 5. 피고 직원인 F와 이 사건 전속계약의 존속 여부에 관한 대화를 나누었을 때, F는 '원고와 계약은 유지하지만 수업을 모두 빼겠다.'라는 취지로 말하였다. ○ 피고는 'B 맥(MACC)', 'B 십계명'이라는 내용으로 강사들의 근무태도와 강의 자세를 교육하였다. 또한 피고는 늦어도 2011년부터는 소속 강사들의 강의 스케줄을 보고받아 관리하였으며, 2012년부터는 강사들이 강의에 지각하는 경우 그 이유를 보고하고 학부형에게 선물을 구매하여 전달하게 하였고, 특정 지부의 강사들이 어느 한 학기 동안 지각한 일수가 일정 수준에 도달하는 경우, 해당 지부 소속 강사 전원에게 다음 학기 첫째 달 강의 일정과 무관하게 모두 사무실로 출근하게 하는 집단적인 불이익을 가하였다. ○ 피고는 2010. 9.부터 소속 강사가 휴강 또는 대강(())하고자 하는 경우 미리 보고하여 승인을 받도록 정하며, 이를 위반하는 강사는 피고 대표이사를 비롯한 간부가 개별적으로 면담하거나 불이익한 인사평가를 실시하였다. 피고는 원고를 비롯한 소속 강사들의 근무지나 직위를 일방적으로 정하는 인사명령을 내렸고, 원고 역시 2011년 피고 본사에서 근무하며 인사행정 업무를 처리하기도 하였다. 이러한 인정사실을 종합하여 볼 때, 피고는 원고를 포함한 소속 강사들의 근무지, 직위, 출강할 수업 및 그에 따른 급여를 일방적으로 결정할 수 있고, 적정한 근무태도를 유지하도록 지휘·감독하는 지위에 있다. 따라서 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다. 3) 피고의 주장에 대한 판단 피고는 소속 강사들이 직접 문화센터나 유치원 등과 계약을 체결하여 직접 보수를 지급받고, 일정을 자유롭게 결정하며, 출퇴근시간을 정하여 근무태도를 관리하지 아니하는 점에 비추어 볼 때 종속적인 근로자가 아니라고 주장한다. 을제2호증부터 을제5호증, 을제7, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 1 피고 소속 강사들이 직접 문화센터를 운영하는 백화점이나 유치원 등과 계약을 체결하고 강의일정을 조율한 사실, 2 피고 소속 강사들이 명확히 정해진 출퇴근시간 없이 강의만을 전담하고 있으며, 남는 시간에 개인적인 취미활동이나 경제활동을 하고 있는 사실이 인정되기는 한다. 그러나 앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 위 인정사실만으로는 원고가 피고의 근로자임을 인정하는 데에 방해가 되지 아니한다. ○ 이 사건 전속계약에서 피고 소속 강사들이 강의를 통해 얻은 수입은 일단 피고에게 귀속된다고 정하고 있고, 피고 소속 강사들이 백화점이나 유치원 등과 체결한 계약서(을제2호증의3) 중에도 같은 취지의 기재('강사료 지급 사업자이체')가 발견된다. 또한 위 전속계약은 피고 소속 강사들의 영업으로 성사된 강의계약도 피고에게 귀속된다고 정하고 있다(제5조). ○ 피고는 지부 단위로 소속 강사 전원에게 강의일정과 무관하게 사무실로 출근하라는 집단적인 불이익을 가하기도 하는 등 통상적인 업무시간 동안 소속 강사들을 지휘·감독할 수 있는 지위에 있었다. 피고 소속 강사들 중 일부가 피고를 위하여 근무하지 아니하는 시간을 개인적인 목적으로 활용하였더라도 이는 피고가 강사들의 근무형태를 고려하여 묵인하였다고 보일 뿐이다. ○ 피고 소속 강사들이 강의를 위하여 구매했다는 상품들은 모두 1회적인 소비재에 지나지 아니하여 강사들이 제공하는 노무에 필수적인 교보재는 여전히 피고 소유이다. ○ 피고가 파악하고 있는 소속 강사들의 일정은 피고 사무실에 도착하는 시각 만을 파악한 것이 아니라 해당 강사가 진행하여야 하는 강의의 일시 및 장소를 모두 포함하고 있어 피고 주장처럼 소속 강사들이 같은 시각에 사무실에 들러 혼잡해지는 것을 방지할 목적으로 작성하였다고 보기 어렵다. 결국 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 해고처분의 존재 여부 및 효력 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨다고 할지라도, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어 절수 없이 사직서를 작성 제출하게 한 경우에는 실질적으로는 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당하고, 정당한 이유 없는 해고는 부당해고에 해당한다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다38686 판결, 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다3809 판결 등 참조). 이때 사용자의 해고에 정당한 이유가 있다는 점은 사용자인 피고가 주장· 입증하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 등 참조). 앞서 본 기초사실과 갑제24호증, 을제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 2014. 3. 5. 피고 직원인 F와 이 사건 전속계약의 존속 여부에 관한 대화를 나누었을 때, F는 '원고와 계약은 유지하지만 수업을 모두 빼겠다.'라는 취지로 말하였고, G은 '추가 계약서를 쓰지 않으면 수업을 배정할 수 없다.'라는 취지로 말하였으며, 이에 원고는 '나는 퇴사할 마음이 없지만 피고가 수업을 보내지 않으면 퇴사할 수밖에 없는 것 아니냐.'라고 대답한 사실, 이후 원고가 2014. 5.경 피고에게 사직의 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있고, 을제13호증의 기재만으로는 위 인정에 방해가 되지 아니한다. 위 인정사실을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고의 퇴사는 사직의 의사가 없음에도 피고가 일방적으로 수업을 배정하지 아니하여 어쩔 수 없이 사직의 의사를 표시하게 된 경우로서 피고가 실질적으로 원고를 해고한 경우에 해당한다. 나아가 위해 고처분에 정당한 사유가 있다는 점에 관한 주장·증명이 없으므로 위 해고는 부당해고로서 무효이다. 다. 지급하여야 할 임금 1) 원고가 받을 수 있었던 임금액 사용자의 부당한 해고처분이 무효인 때는 해고된 자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그동안 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항 본문의 규정에 의하여 사용자에게 그 기간에 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조). 갑제20호증, 을제34호증의 각 기재, 갑제3호증의 일부 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 2013. 5.경 및 6.경 3개월치 급여로 합계 11,604,030원을 지급받고, 2013. 8.경 및 9.경 역시 3개월치 급여로 합계 12,404,901원을 지급받은 사실, 피고는 원고의 급여가 2012년까지 수령한 액수보다 크게 감소하여 경제적으로 곤란할 것으로 보고 2013. 7. 17. 일시적으로 1,934,000원을 지급한 사실, 피고는 다른 직원들에게 매월 5일 급여를 지급하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면 원고가 피고에게 제공한 노무의 대가로 지급받은 급여가 2013. 9.경에는 월 4,134,967원(= 12,404,901원 ÷ 3개월)에 이르는 사정을 알 수 있고, 이는 원고가 해고된 2014. 5.경까지 그대로 유지되었을 것으로 추인된다. 한편, 피고는 원고에게 비정기적으로 급여를 지급하였으나, 근로자인 원고에게 매월 급여를 지급하였더라면 다른 직원들과 마찬가지로 근무한 날이 속한 달의 다음 달 5일 지급하였을 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고는 원고에게 특별한 사정이 없는 한 그가 지급받을 수 있었던 임금으로서 해고일인 2014. 6. 1.부터 복직하는 날까지 매월 4,134,967원의 비율로 계산한 돈과 그중 별지 계산내역표 '해당 근로기간'란 기재 기간동안 생긴 부분에 대하여 각 그 지급기일 다음 날인 같은 표 '지연손해금 발생일'란 기재 각 해당 일자부터 생긴 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 피고를 상대로 해고일 이후 다 갚는 날까지 지연손해금을 지급할 것을 구하고 있으나, 별지 계산내역표의 '지급기일'란 기재 일자 중 가장 늦은 2018. 1.5. 이후에 생기는 임금 상당의 손해는 이 사건 변론종결일 당시 아직 이행기가 도래하지 아니하여 지연손해금의 지급을 구할 수 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다). 원고는 피고로부터 해고될 무렵 월 평균 650만 원의 급여를 지급받고 있었다고 주장하나, 이에 들어맞는 듯한 갑제3호증의 일부 기재는 이전까지 지급받은 급여내역과 비교할 때 입금처, 입금은행이 밝혀지지 않았고, 이를 뒷받침할 객관적인 자료도 제출되지 않은 점에 비추어 그대로 믿기 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 중간수입 공제 근로자가 부당한 해고 기간의 임금을 구하는 경우, 근로자가 해고 기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 수입은 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익으로서 민법 제538조 제2항에 따라 사용자에게 상환할 의무가 있으므로 사용자는 근로자에게 지급할 해고 기간 중의 임금에서 이러한 이익인 이른바 중간수입을 공제할 수 있다. 그런데 근로기준법 제46조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 해당 근로자에게 그 평균임금의 100분의70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업에는 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함되므로 근로자가 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 경우에도 위 휴업수당에 관한 근로기준법이 적용되고, 따라서 이 경우 근로자가 지급받을 수 있는 해고기간 중의 임금액 중 위 휴업수당의 범위 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제하여야 한다(대법원 1991. 12. 13. 선고 90다18999 판결 등 참조). 원고는 피고로부터 월 평균 650만 원의 급여를 지급받았다고 주장하면서 해고된 2014. 6. 1.부터 이 사건 변론종결일인 2018. 1. 11.까지 다른 직장에서 그 70% 수준인 월 455만 원의 중간수입을 얻었음을 자인하고 있다. 이는 앞서 본 원고의 임금액 인 월 4,134,967원의 30%인 월 1,240,491원을 초과하는 액수이므로 앞서 본 법리에 따라 휴업수당을 초과하는 위 월 1,240,491원만을 피고가 지급할 임금상당액에서 중간수입으로 공제하여야 한다. 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 해고기간의 임금 상당 손해액으로서 1 그가 해고된 2014. 6. 1.부터 이 사건 변론종결일인 2018. 1. 11.까지 기간에 대하여 매달 2,894,476원(= 4,134,967원 - 1,240,491원)의 비율로 계산한 돈 및 그중 별지 계산내역표의 '월 급여액'란 기재 각 금액에 대하여 같은 표 '지연손해금 발생일'란 기재 각 해당 일자부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 2. 22.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금과 2 2018. 1. 12.부터 복직되는 날까지 기간에 대하여 매달 4,134,967원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.