서울고등법원 2020. 12. 18. 선고 2013나74198 판결 근로자지위확인등

원문

서울고등법원 판결 원고, 피항소인 겸 부대항소인: 원고 (소송대리인 변호사 고재환 외 1인) 피고, 항소인 겸 부대피항소인: 현대자동차 주식회사 (소송대리인 변호사 주한일 외 2인) 변론종결: 2020. 9. 23. 제1심판결: 서울중앙지방법원 2013. 10. 31. 선고 2011가합130349 판결 [주문] 1. 원고가 이 법원에서 확장한 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 이 사건 소 중 2014. 4. 1. 이후의 임금 및 가산금 청구 부분을 각하한다. 나. 피고가 2005. 2. 2. 원고에게 한 해고는 무효임을 확인한다. 다. 피고는 원고에게 464,432,113원 및 그 중 별지2 ‘임금내역표’의 ‘인용금액’란 기재 각 금원에 대하여 같은 표 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 2020. 12. 18.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제4항은 가집행할 수 있다. [이유] 1. ‘기초사실’ 및 ‘해고무효확인 청구에 관한 판단’ 이 법원이 위 각 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 제5쪽 제14행 ‘보아야 한다’ 다음에『(이하 ‘이 사건 2005. 2. 2.자 해고’라고 한다)』를 추가하는 이외에는 제1심 판결 이유 각 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 이 사건 소 중 2014. 4. 1.부터 2016. 12. 19.까지 임금 및 가산금 청구의 적법 여부 피고는 위 기간 임금 및 가산금 청구는 재소금지원칙에 위반되어 부적법하다고 항변한다. 수량적으로 가분인 동일 청구권에 기한 청구금액의 감축은 소의 일부 취하로 해석되고(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결 참조), 소의 취하는 원고가 제기한 소를 철회하여 소송계속을 소멸시키는 원고의 법원에 대한 소송행위이며, 소송행위는 일반 사법상의 행위와 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없는 것이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결). 기록에 의하면, 원고 소송대리인은 제1심에서 피고를 상대로 2005. 2. 3.부터 2012. 6. 30.까지 임금과 가산금, 2012. 7. 1.부터 원고를 복직시킬 때까지 월 10,107,237원의 비율로 계산한 임금과 가산금의 지급을 구하였는데, 제1심 법원은 원고의 청구 중 이 사건 2005. 2. 2.자 해고 다음날인 2005. 2. 3.부터 원고를 복직시키기 전날인 2013. 1. 8.까지의 기간 중 구속기간 을 제외한 나머지 기간에 대한 임금과 가산금 부분을 인용하였으나, 2013. 1. 9. 이후 기간에 대하여는 원고가 피고의 2013. 1. 9.자 인사발령에도 불구하고 무단결근하고 있는 이상 피고의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못한 것이 아니라는 이유로 이 부분 청구를 기각한 사실, 원고는 이 법원의 제1차 변론준비기일에서 2014. 11. 19.자 청구취지 변경신청서를 통하여 2005. 2. 3.부터 2014. 3. 31.까지 임금 및 지연손해금의 지급을 구하는 것으로 청구취지를 감축한 사실, 한편 원고는 2013. 1. 9.자 인사발령에 따르지 않은 채 무단결근을 지속하며 근로제공을 거부하였다는 이유로 피고로부터 2016. 12. 20.자로 해고처분을 받았고, 이에 불복하여 2017. 3. 5. 부산지방노동위원회에 부당해고구제신청(부산2017부해144)을 하여 구제판정을 받은 사실, 이에 피고가 2017. 7. 6. 중앙노동위원회에 재심을 신청하였으나 재심신청이 기각된 사실, 그러자 원고는 이 법원에서 2018. 1. 31.자 준비서면을 통하여 위와 같은 부당해고구제판정 결과를 밝히면서 2014. 4. 1. 이후의 임금 등을 추가로 청구할 계획임을 밝혔고, 이 법원의 제14차 변론기일(2020. 9. 23.)에서 2020. 9. 1.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 2014. 4. 1.부터 2016. 12. 19.까지 의 임금 등을 추가하는 것으로 청구취지를 다시 확장한 사실은 기록상 명백하다. 사정이 이와 같다면, 원고는 2012. 7. 1.부터 복직시까지 매월 임금 및 가산금 청구를 하였다가 제1심 판결 선고 후에 2014. 4. 1. 이후 부분을 취하한 것이 되는데, 항소심 진행 중에 청구를 감축한 것은 종국판결 선고 이후에 소의 일부를 취하한 것이어서, 이 사건 소 중 2014. 4. 1.부터 2016. 12. 19.까지의 매월 임금 및 가산금 청구 부분은 원고가 종국판결을 선고받은 뒤에 청구를 감축함으로써 소를 일부 취하하였다가 다시 소를 제기한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이는 민사소송법 제267조 제2항이 정한 재소금지의 원칙에 위반되어 부적법하다. 이 부분 피고의 항변은 이유 있다. 3. 2005. 2. 3.부터 2014. 3. 31.까지 임금 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 요지 이 사건 2005. 2. 2.자 해고는 무효이므로, 피고는 원고에게 해고기간 중 임금으로 2005. 2. 3.부터 원고를 복직시킨 2016. 12. 19.까지 임금 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 원고에 대한 이 사건 2005. 2. 2.자 해고가 무효인 이상 원고와 피고 사이의 근로계약은 여전히 유효하게 존속하고 있었고, 위 해고기간 동안 원고가 근로를 제공하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이므로, 피고는 위 해고이후부터 원고가 복직한 때까지 원고가 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 전부를 원고에게 지급할 의무가 있다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다45753, 45760 판결 등 참조). 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조). 다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못 한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다99279 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 2005. 2. 2.자 해고가 무효인 이상 위 해고기간 동안 원고는 피고와 사이에 근로관계가 유효하게 존속하고 있었던 것이 되고, 같은 기간 동안 원고가 종전과 같은 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라 할 것이므로, 원고는 민법 제538조 제1항에 의하여 위 기간 동안 종전과 같이 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금의 지급을 구할 수 있다. 다. 피고의 임금지급 기간에 관한 공제 주장 (1) 피고의 주장 요지 아래 표 각 기간은 원고가 피고의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로, 임금지급 범위에서 제외되어야 한다. 순번기 간근로제공이 이루어지지 않은 사유[1]2005. 5. 2.부터 2007. 4. 3.까지원고가 피고의 사업장에 대한 출입금지 가처분 결정 및 출입금지 판결을 받음에 따라 피고의 사업장에 출입하지 못함으로써 노무제공을 하지 못하였음2007. 11. 9.부터 2013. 1. 8.까지[2]2008. 12. 24.부터 2009. 1. 23.까지원고가 현대미포조선 사업장에서 농성을 함에 따라 노무제공을 하지 못하였음[3]2013. 1. 9.부터 2014. 3. 31.까지원고가 피고의 2013. 1. 9.자 배치대기 명령에 따르지 아니한 채 무단결근함으로써 노무제공을 하지 못하였음 (2) 위 표의 [1] 기간의 공제 주장에 대한 판단 : 배척 을 12호증의 1 내지 3, 을 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 원고가 2005. 2. 2. ○○기업에서 해고되었음에도 계속하여 피고의 △△공장에 출입을 시도하는 등 피고의 업무를 방해한다는 이유로 2005. 3. 7. 원고를 상대로 울산지방법원 2005카합202호로 출입금지 등 가처분 신청을 하였고, 2005. 4. 28. 위 법원으로부터 ‘원고의 피고 △△공장 출입을 금지한다’는 취지의 가처분 결정을 받았으나, 2007. 4. 2. 위 가처분 신청을 취하한 사실, 그 후 피고는 원고가 ○○기업에서 해고되어 더 이상 피고에 출입할 권한이 없음에도 2007. 9. 19.부터 피고의 공장 맞은편에서 집회를 주도하고 농성을 한다는 이유로 원고를 상대로 울산지방법원 2007카합916호로 업무방해 및 출입금지 가처분 신청을 하였고, 2007. 11. 1. 위 법원으로부터 ‘원고는 울산 북구 (주소 생략) 소재 피고 공장에 출입하여서는 아니 되고, 위 공장 내에서 생산활동에 종사하고 있는 피고의 협력업체 직원들로 하여금 피고의 업무를 방해하게 해서는 아니된다’는 취지의 가처분 결정을 받은 사실, 또한 피고는 원고가 위 2007카합916호 가처분 결정에도 불구하고 2008. 1. 16.부터 2010. 9. 2.까지 피고의 △△공장에 들어가 시위를 주최하는 등 피고의 업무를 방해하였다는 이유로 위 법원 2010가합6471호 출입금지의 소를 제기하였고, 2011. 6. 9. 출입금지 취지의 판결을 선고받았으며, 위 판결은 2011. 7. 1. 확정된 사실, 원고는 위 가처분결정 및 판결로 인하여 2005. 5. 2.부터 2007. 4. 3.까지 및 2007. 11. 9.부터 2013. 1. 9. 인사명령일까지 피고의 사업장 출입이 금지되었고, 그 결과 위 각 기간에 근로를 제공하지 못한 사실이 인정된다. 그러나, 피고는 원고가 ○○기업으로부터 2005. 2. 2.자로 해고되어 피고의 동의 없이는 △△공장에 출입할 아무런 권한이 없다는 전제하에 원고가 사업장으로 출입하려는 행위 등이 피고에 대한 업무방해에 해당한다는 이유로 위 출입금지가처분을 신청하고 출입금지의 소를 제기한 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고가 위와 같이 사업장 출입을 금지하고 원고의 노무제공에 대한 수령을 거절한 것 자체가 부당해고로서 효력이 없는 이상 위 가처분신청 및 소송 제기는 그 전제 사실 자체가 잘못되었다고 할 것이므로, 위 가처분결정 및 판결의 존재만으로 원고가 위 각 기간에 근로제공을 하지 못한 것에 피고의 귀책사유가 없다고 볼 수는 없다. 이 부분 피고의 주장은 이유 없다. (3) 위 표의 [2] 기간의 공제 주장에 대한 판단 : 배척 쟁의행위로 인한 무노동은 쟁의행위가 적법하게 진행되는 경우라도 이를 사용자의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수는 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제44조 제1항 참조). 이를 종합하여 볼 때, 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 된 경우에 그 해고가 무효라고 하더라도 만일 해당 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우라면 이 역시 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 준하여 해당 근로자는 쟁의행위기간 중의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다. 다만, 위와 같은 경우 해고가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 해고사유와의 관계, 해당 근로자의 파업에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁의행위에 참가한 근로자의 수 및 이로 인해 중단된 조업의 정도, 해당 근로자에 대한 해고사유와 이전 근무태도 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다99279 판결 참조). 을 14호증의 3의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2008. 12. 24.부터 2009. 1. 23.까지 현대미포조선의 사업장으로 가서 현대미포조선 하청업체 □□기업 소속 근로자 십여 명의 고용승계 요구 농성행위에 참가한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 위 인정사실만으로는 원고가 위 농성행위를 주도하는 지위에 있었다거나 핵심적이고 실질적인 역할을 하는 등 이 사건 2005. 2. 2.자 해고가 없었다고 하더라도 위 농성행위에 참가함으로써 피고에게 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백하다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 부분 피고의 주장은 이유 없다. (4) 위 표의 [3] 기간의 공제 주장에 대한 판단 : 배척 ① 인정사실 갑 2호증, 갑 4호증, 갑 6호증, 갑 20호증, 갑 21호증, 갑 28호증의 2, 갑 29호증, 갑 30호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ㄱ) 원고는 2002. 3. 13. ○○기업에 입사하여 피고의 △△공장 (부서명 생략)에 파견되어 근무하던 중 이 사건 2005. 2. 2.자 해고를 당하였다. ㄴ) 원고는 부산지방노동위원회에 부당해고구제신청을 하였으나 2005. 7. 19. 각하되었고, 중앙노동위원회에 재심판정을 구하였으나 2006. 7. 12. 역시 기각(이하 ‘이 사건 1차 재심판정’이라고 한다)되었다. ㄷ) 이에 원고는 이 사건 1차 재심판정의 취소를 구하는 소송을 제기하여 1심(서울행정법원 2006구합28055)과 2심(서울고등법원 2007누20418)에서 모두 패소하였는데, 2010. 7. 22. 대법원에서 ‘피고는 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다) 제6조 제3항 본문에 따라 2004. 3. 13.부터 원고를 직접 고용한 것으로 간주되는데, 이를 부정하면서 원고의 사업장 출입을 봉쇄하여 노무수령을 거절한 것은 해고에 해당한다’는 취지로 파기환송 판결(2008두4367)이 선고되었다. ㄹ) 환송심인 서울고등법원은 2011. 2. 10. ‘피고는 구 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 2004. 3. 13.부터 원고를 직접고용한 것으로 간주되는데, 이를 부정하면서 원고의 사업장 출입을 봉쇄하여 노무수령을 거절한 것은 해고에 해당한다’는 이유로 이 사건 1차 재심판정 중 원고에 대한 부분을 취소하였고(2010누23752), 피고와 중앙노동위원회 측에서 상고하였으나, 대법원이 2012. 2. 23. 이를 기각함으로써(2011두7076) 그 판결이 확정되었다. ㅁ) 중앙노동위원회는 2012. 5. 2. 다음과 같은 이유로 ‘초심판정 중 피고의 부당해고 부분을 취소하고, 피고의 2005. 2. 2.자 해고는 부당해고임을 인정하며, 피고는 원고를 원직에 복직시키고 해고일부터 복직일까지 임금상당액을 지급하라’는 내용으로 재심판정을 하였다(이하 ‘이 사건 2차 재심판정’이라고 한다). ㅂ) 피고는 중앙노동위원회의 이 사건 2차 재심판정 이후 원고에게 아무런 인사명령·전보 등의 조치를 취하지 않고 있다가 2013. 1. 4. 인사발령일을 ‘2013. 1. 9.(수)’로, 인사발령 게시일을 ‘2013. 1. 7.’로, 출근일시를 ‘2013. 1. 9.(수) 08:00까지’로, 출근장소를 ‘△△인사팀(△△공장 본관 2층)’으로 하는 고용절차 안내문을 내용증명 우편으로 발송하였고, 2013. 1. 7. 배치대기 장소나 기간을 지정하지 않은 채 인사발령을 하였다(이하 ‘이 사건 배치대기 발령’이라고 한다). ㅅ) 이후 피고는 2013. 8. 26., 2013. 9. 10. 및 2014. 1. 4. 원고와 면담을 하는 과정에서 △△공장 (부서명 생략)에 배치해달라는 원고의 요구와 관련하여, ‘회사(피고를 지칭함)의 고용조치는 대법원 판결을 이행한 조치일 뿐 중앙노동위원회의 부당해고에 따른 원직복직명령 이행이 아니며, ○○기업 재직 당시 근무공정은 현재 없어진 것으로 안다’는 입장을 고수한 채, 2016. 12. 7. ‘원고가 이 사건 배치대기 발령이 있은 2013. 1. 7.부터 현재까지 총 927일간 무단결근을 지속하며 근로제공을 거부하였다’는 사유로 원고에 대한 해고를 의결하고 2016. 12. 20. 이를 원고에게 통보하였다. ㅇ) 원고는 2017. 3. 6. 부산지방노동위원회에 위 해고가 부당하다고 주장하면서 구제신청을 하였고, 부산지방노동위원회는 2017. 5. 31. ‘피고가 원직복직 조치를 이행하지 않은 채 이 사건 배치대기 발령만 한 상태이므로, 원고가 이에 따르지 않고 출근하지 않았다고 하더라도 무단결근으로 볼 수 없다‘는 취지로 구제판정을 하였다. ㅈ) 이에 피고가 2017. 7. 6. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 ‘이 사건 배치대기 발령이 적법하고, 징계사유가 인정된다’라고 하면서도 ‘징계양정이 과다하다’는 이유로 피고의 재심신청을 기각하였다(이하 ‘이 사건 3차 재심판정’이라고 한다). ㅊ) 피고는 서울행정법원에 이 사건 3차 재심판정의 취소를 구하였고, 서울행정법원은 2018. 12. 13. ‘이 사건 배치대기발령은 중앙노동위원회의 이 사건 2차 재심판정의 원직복직 명령 이행으로 볼 수 없어 무단결근에 해당하지 않는다’는 이유로 피고의 청구를 기각하였다. ㅋ) 피고는 2017. 7. 3. 원고에게 위 부산노동지방위원회의 2017. 5. 31.자 구제판정 취지에 따라 2016. 12. 20.자 해고를 정정하는 인사명령을 게시할 예정이나 해고의 최종 효력은 법원의 판결에 따라 결정될 것임을 안내하면서, 2017. 7. 10.까지 △△공장으로 출근하고 제반 서류를 제출할 것을 통보하였다. 이에 원고는 제반 서류를 제출하고 배치교육을 받았으며 그 과정에서 본인의 희망사항에 따라 2017. 8. 1. △△공장 (부서명 생략)에 최종적으로 배치되었다. ② 판단 피고는, 노동위원회규칙 제79조 에서 원직복직을 명한 구제명령의 이행여부 판단기준으로 ‘해당 근로자에게 해고 등을 할 당시와 같은 직급과 같은 종류의 직무를 부여하였거나 근로자의 동의를 얻어 다른 직무를 부여하였는지 여부(같은 직급이나 직무가 없는 등 불가피한 사유가 발생한 때에는 유사한 직급이나 직무를 부여하였는지 여부)’를 정하고 있는데, 생산 공정과 차종의 변경으로 원고가 담당하였던 원직 자체가 소멸하였기 때문에 원고가 실제로 수행 가능한 업무를 협의하기 위한 절차를 가지기 위하여 이 사건 배치대기 발령을 한 점 등을 근거로 이 사건 배치대기발령의 합리성이 인정된다는 취지로 주장한다. 그러나, 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 배치대기 발령 전후로 원고와 면담을 하는 과정에서 “이 사건 배치대기 발령은 대법원 판결의 고용의무에 따르는 것일 뿐 중앙노동위원회의 이 사건 2차 재심판정에 따른 원직복직의무이행의 일환이 아니고, 원고가 복직을 요구하는 원직은 더 이상 존재하지 않는다”는 점을 강조하면서 지속적으로 출근 지시를 하였을 뿐이고 이에 나아가 피고가 원고에게 부여할 만한 특정 업무를 찾기 위한 노력을 하였다고 볼 자료가 없는 점, 원고는 이 사건 2005. 2. 2.자 해고 당시 △△공장 (부서명 생략) 소속으로 컨베이어 벨트의 부품 장착, 조립공정 등 비교적 단순 반복적인 업무를 담당하였던 것으로 보이는데, 컨베이어 벨트를 통한 자동차 생산 방식 자체가 근본적으로 변경되었다고 볼 만한 증거가 없는 이상 생산 차종의 변경, 일부 공정의 첨단화 기술 도입 등의 사정만으로 원고가 복직할 원직 자체가 소멸하였다는 피고의 주장은 선뜻 납득하기 어려운 점, 더구나 피고는 부산지방노동위원회의 2017. 5. 31.자 구제판정 취지에 따라 원고를 결국 △△공장 (부서명 생략)으로 원직복직 시켰는데, 이는 피고의 위 주장과도 모순되는 면이 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 한 이 사건 배치대기명령은 담당할 업무 및 작업 장소를 전혀 지정하지 않은 것으로서 그야말로 대기명령에 불과하여 적법한 원직복직 의무의 이행에 해당한다고 보기 어렵고, 그에 따라 원고로서는 피고에 대한 근로제공을 거절할 정당한 사유가 있었다고 할 것이므로, 원고가 위법한 이 사건 배치대기명령에 따르지 아니하였다고 하더라도 원고의 귀책사유에 기하여 근로를 제공하지 아니한 경우에 해당하는 것이 아니라 피고의 귀책사유에 기한 경우라고 봄이 상당하다. 이 부분 피고의 주장은 이유 없다. 라. 피고의 임금 지급범위(항목)에 관한 공제 주장 (1) 피고의 주장 요지 원고가 해당 기간 동안 근로를 실제로 제공하지 않은 이상 실제 근로에 연동하여 지급되는 연차휴가수당 및 시간외수당은 임금 지급범위(항목)에서 제외되어야 한다. (2) 연차휴가수당 공제 주장에 관한 판단 : 배척 근로자가 부당해고로 인하여 지급받지 못한 임금이 연차휴가수당인 경우 해당 근로자의 연간 소정근로일수와 출근일수를 고려하여 근로기준법 제60조 제1항의 요건을 충족하면 연차유급휴가가 부여되는 것을 전제로 연차휴가수당을 지급하여야 하고, 이를 산정하기 위한 연간 소정근로일수와 출근일수를 계산함에 있어서 사용자의 부당해고로 인하여 근로자가 출근하지 못한 기간을 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 그 기간은 연간 소정근로일수 및 출근일수에 모두 산입되는 것으로 보는 것이 타당하며, 설령 부당해고기간이 연간 총근로일수 전부를 차지하고 있는 경우에도 달리 볼 수는 없다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 참조). 구 파견법에 따른 직접고용의무를 불이행한 경우에도 위 법리는 마찬가지로 적용된다고 봄이 타당하다. 즉, 피고가 직접고용의무를 불이행함으로 인하여 원고가 피고의 사업장에 출근하여 근로제공을 하지 못한 이상, 그로 인하여 원고가 피고에 출근하지 못한 기간을 원고에게 불리하게 고려할 수는 없으므로, 그 기간은 연간 출근일수 등에 모두 산입되는 것으로 봄이 원칙이다. 따라서 피고는 원고에게 연차유급휴가가 부여되었음을 전제로 연차휴가수당 상당액의 손해를 배상하여야 한다. 다만 피고의 직접고용의무 발생 전후로 원고의 근무형태는 동일한 점, 근로자들은 휴식·개인 용무 등을 위하여 연차휴가를 사용하는 것이 통상적인 점 등에 비추어 보면, 피고가 직접고용의무를 이행하였다 하더라도, 원고는 ○○기업 소속일 때와 마찬가지의 형태로 연차휴가를 사용하였을 것으로 봄이 합리적이므로, 원고가 ○○기업에서 근무하던 기간 중 실제로 연차휴가를 매년 사용하여 왔다면 그 사용일수는 피고의 직접 고용의무 발생 이후로도 공제되어야 한다. 다만, 위와 같이 원고가 ○○기업에서 연차휴가를 실제로 사용하였는지, 사용하였다면 그 기간이 어떠한지 여부에 대한 주장·증명책임은 피고에게 있다고 보아야 할 것인데, 이 사건에서 피고는 그에 대하여 구체적으로 주장·증명을 다하지 아니하였으므로, 이 부분 임금을 산정함에 있어 원고가 ○○기업 소속일 때에 실제로 사용한 연차휴가 일수를 공제하지는 않는다. 따라서 원고는 이 사건 2005. 2. 2.자 해고가 없었더라면 해고기간 동안 매월 별지2 ‘임금내역표’의 ‘연월차수당’란 기재 금액 상당을 연월차수당 명목으로 지급받았으리라고 봄이 상당하다. 이 부분 피고의 주장은 이유 없다. (3) 시간외근로수당 공제 주장에 관한 판단 : 배척 근로자가 해고되기 이전에 단체협약이나 취업규칙에 시간외근로 등에 관한 규정이 있고, 이에 근거하여 비교적 장기간 동안 계속적으로 일정한 시간만큼 시간외근로 등에 실제로 종사하여 일정한 지급기준에 따라 일률적, 정기적으로 시간외근로수당 등 법정수당을 지급받아 왔고, 이에 따라 근로자가 해고되지 않고 계속 근무하였더라면 이러한 시간외근로 등에 종사하여 해고 전에 받아 오던 시간외근로수당 등을 지급받았으리라고 충분히 예상되는 경우, 또는 해고기간 중 같은 직무에 종사하는 동료 근로자들이 단체협약이나 취업규칙의 규정에 따라 시간외근로 등을 계속적으로 하여 왔고, 이러한 사정을 기초로 할 때 해고근로자 역시 해고되지 않고 계속 근로하였더라면 그 정도의 시간외근로 등을 하였으리라 예상되는 경우 등에는 이러한 법정수당이 부당해고기간 중 근로자가 지급받을 수 있는 임금액에 포함된다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다39860 판결 참조). 살피건대, 갑 3호증, 갑 32호증, 갑 33호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 단체협약 제63조 제2호는 ‘평일 8시간 외의 연장노동 및 심야노동시간(22:00~익일 06:00)은 통상임금의 100분의 50을 가산하여 지급한다’라고, 제3호는 ‘유급휴일근로수당은 다음과 같이 지급한다’라고 하면서 시간대별 지급내용을 정하고 있으며, 제4호는 ‘월급제 종업원의 휴일노동 및 영업직 종업원의 판매지점 전시장 휴일당직근무에 대하여 고정 O/T 수당과는 관계없이 유급휴일근로수당을 제3호에 준하여 지급한다’라고 정하고 있는 사실, 원고는 이 사건 2005. 2. 2.자 해고 당시 △△공장 (부서명 생략)에서 근로 중이었는데, 당시 컨베이어벨트 좌우에 배치되어 사양일람표, 사양식 별표, 작업표준서 등에 의하여 반복적인 조립업무 등의 작업을 수행하거나 주야로 교대작업을 해온 사실, 피고의 노동조합 소속 기술직 근로자들의 2005년부터 2013년까지 평일 및 휴일의 평균연장근로시간은 갑 33호증(기술월급제 근로자의 연도별 근로시간 분석표)의 기재와 같은 사실이 인정되는바, 위 각 인정사실에다가 컨베이어 벨트를 이용하여 하나의 흐름으로 연결되어 진행되는 자동차 생산공정의 특성상 시간외근로 여부는 기술직 근로자들에게 선택사항이라기보다는 당연히 예상할 수 있는 연장근로 형태로 보이는 점 등을 더하여 보면, 원고는 이 사건 2005. 2. 2.자 해고가 없었더라면 해고기간 동안 매월 별지2 ‘임금내역표’의 ‘시간외근로수당’란 기재 금액 상당을 시간외근로수당 명목으로 지급받았으리라고 봄이 상당하다. 이 부분 피고의 주장 역시 이유 없다. 마. 소결 따라서, 피고는 원고에게 2005. 2. 3.부터 2014. 3. 31.까지 해고기간에 해당하는 미지급 임금 별지2 ‘임금내역표’의 ‘인용금액’란 기재 각 금원의 합계액인 464,432,113원 및 그 중 같은표 같은란 기재 각 금원에 대하여 ‘지연손해금 기산일’란 기재 각 해당일부터 피고가 그 이행의무의 범위 및 존부에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결선고일인 2020. 12. 18.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 가산금 지급 청구에 관한 판단 : 배척 가. 원고의 주장 이 사건 2005. 2. 2.자 해고는 피고의 단체협약, 취업규칙 등에서 정한 절차를 거치지 않아 무효이다. 이 사건 단체협약 제36조는 부당해고의 경우 해고기간 동안 임금 이외에 평균임금의 200%를 가산하여 지급하도록 정하고 있으므로, 피고는 원고에게 해고기간 동안 원고의 평균임금의 200%에 해당하는 가산금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 인정사실 갑 3호증, 을 36호증, 을 37호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 아래의 각 사실 내지 사정을 인정할 수 있다. (1) 이 사건 단체협약은 제32조에서 징계의 절차, 제33조에서 징계사유에 관한 입증책임, 제34조에서 징계결정에 대한 이의제기 절차, 제35조에서 징계시효에 관한 규정을 두고, 제36조로 ‘부당징계’라는 표제 아래 다음과 같은 내용을 두고 있다(이하 ‘이 사건 가산금 조항’이라고 한다). 제36조(부당징계) 해고가 노동위원회 또는 법원의 판결에 의해 부당징계로 판명되었을 때에는 다음의 조치를 취하여야 한다. 1. 판정서 혹은 결정서 접수 당일부로 징계무효 처분하여 원직복직 명령을 내린다. 2. 부당징계로 판명된 자에 대해서는 출근 시 당연히 받았을 임금은 물론 해당기간 평균임금의 200%를 즉시 가산 지급하고, 소송 관련 실제 소요경비는 당해 판결에 의해 지급한다. 3. 회사가 해당기관의 판정에 불복하여 재심을 청구하더라도 일단 제1, 2호를 시행하여야 하며 원직 소멸 시 본인의 의견을 존중하여 동종의 유사 직종에 복직시킨다. (2) 이 사건 가산금 조항은 1988년 최초로 제정되어 2001년 개정을 거쳐 현재까지 유지되고 있는데, 2001년 개정 당시 2001. 10. 26.자 논의 내용(을 36호증, 4쪽)에 의하면, 노사 양측 모두 이 사건 가산금 조항의 취지를 조합원에 대한 회사의 징계권의 부당 행사 및 남용을 방지하기 위한 것으로 이해하고 있음을 알 수 있다. (3) 이 사건 2005. 2. 2.자 해고가 있었을 당시는 사내협력업체 파견 근로자와 사용사업자 사이에 묵시적 근로관계 또는 구 파견법에 따른 직접고용간주의 효력을 인정한 법원의 판결, 노동위원회 판정, 검찰의 처분 등 공적인 판단을 찾기 어려운 상태였다. 원고 역시 이 사건 2005. 2. 2.자 해고에 대하여 노동위원회에 구제신청을 하고, 법원에 재심판정의 취소를 구하였으나 모두 패소하였고, 2010. 7. 22. 대법원 판결 선고에 의하여 비로소 근로관계를 인정받게 된 것이다. (4) 피고는 이 사건 2005. 2. 2.자 해고를 함에 있어서 원고가 ○○기업에서 해고당한 ○○기업 소속의 근로자임을 이유로 원고의 피고 사업장 출입을 제한하는 행위를 하였을 뿐이고, 피고 스스로 원고에 대한 사용자의 입장에서 징계권을 행사하거나 징계절차를 거쳐 징계처분을 한 바는 없다. 다. 판단 위 인정사실 내지 사정에서 알 수 있는 이 사건 가산금 조항의 내용 및 단체협약의 체계, 단체협약의 개정 과정, 이 사건 가산금 조항과 관련한 노동조합의 태도 및 그로부터 추단되는 단체협약 당사자의 진정한 의사 등을 종합하여 보면, 이 사건 가산금 조항은 개별적인 징계해고의 부당성이 밝혀진 경우에 적용된다고 보아야 한다. 그런데, 이 사건에 있어서는, 피고가 구 파견법의 직접고용간주 규정에 따라 원고를 고용한 것으로서 간주됨으로써 피고의 원고에 대한 2005. 2. 2.자 사업장 출입 제한행위에 대하여 사후적으로 피고가 원고의 사용자로서 해고처분을 한 것으로 법률적 평가가 내려진 것일 뿐이므로 그러한 사정만으로 피고가 원고를 자신의 근로자로 인식한 상태에서 해고하려는 의도로 적극적으로 징계권을 행사하여 위와 같은 행위를 하였다고 단정하기에 부족하고, 달리 피고의 행위가 이 사건 가산금 조항에서 규율하고 있는 징계권 행사의 일환이라거나 해고가 부당징계로 밝혀진 경우에 해당한다고 볼 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 이 사건 소 중 2014. 4. 1. 이후 임금, 가산금 및 이에 대한 각 지연손해금 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 2005. 2. 3.부터 2014. 3. 31.까지 임금 및 이에 대한 지연손해금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 임금 및 이에 대한 지연손해금 청구와 2005. 2. 3.부터 2014. 3. 31.까지 가산금 및 이에 대한 지연손해금 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이와 일부 결론이 다른 부분은 부당하므로, 이 법원에서 확장된 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.