대전지방법원 2024. 2. 8. 선고 2021구합104848 판결 정직처분취소

대전지방법원 | 2024-02-08 | 2021구합104848

판결법원 판례대표 유형무단결근/태만관련 태그결근 징계 판결무단이탈 징계

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군법무관의 직무태만 징계처분 취소 소송: 징계절차의 적법성 및 재량권 일탈·남용 여부

결과 요약

근로자의 징계처분 취소 청구를 기각함.

사실관계

근로자는 2018. 8. 1. 군법무관으로 임관하여 공군 B 법무실에서 군검사 및 징계조사관으로 근무하였음.

근로자는 임관 전부터 친분이 있던 법무실장 D의 묵인 하에 잦은 결근, 지연출근, 조기퇴근을 하였으며, 이에 대한 연가 처리 등 행정적 조치를 하지 않았음.

근로자는 징계조사관으로서 직접 조사해야 할 징계사건 18건을 검찰수사관 F에게 대신 조사하도록 하고 서명만 하였으며, 이로 인해 18건 모두 절차 위반으로 취소되었음.

D는 2019. 3.경 근로자의 결근 등을 신고하였고, 회사는 2019. 7. 10. 근로자에게 근무지이탈금지의무위반, 성실의무위반, 품위유지의무위반을 사유로 해임처분을 하였음.

근로자는 해임처분 취소 소송을 제기하여 1심과 항소심에서 승소하였고, 대법원에서 회사의 상고가 기각되어 해임처분이 취소되었음.

근로자는 해임처분 취소 소송 중 D의 비위사실을 진술하였고, D는 이에 대한 징계처분을 받았음.

D는 2021. 6. 29. 근로자를 군무이탈 등 혐의로 고소하였고, 공군본부 보통검찰부는 수사를 개시하였음.

회사는 근로자의 전역이 임박한 상황에서 D의 고소에 따른 수사개시 통보를 받고 근로자에 대한 징계사건을 입건하여 조사를 진행하였음.

근로자는 징계조사 예정일 직전인 2021. 7. 31. 정신건강의학과 보호병동에 입원하여 징계조사에 불참하였음.

회사는 2021. 8. 13. 근로자의 출석 없이 징계위원회를 개최하여 근로자에게 성실의무 위반(직무태만)으로 정직 1월의 징계처분(해당 처분)을 하였음.

근로자는 해당 처분에 불복하여 취소 소송을 제기하고 국방부 항고심사위원회에 항고하였으나 기각되었음.

근로자의 무단이탈 혐의에 대해 경찰은 일부 불송치 결정을, 검찰은 나머지 혐의에 대해 불기소처분을 하였음.

핵심 쟁점, 법리 및 법원의 판단

징계절차의 하자 유무

출석통지서 등 징계 관련 서류 교부의 하자 여부:

근로자는 징계절차가 진행 중임을 인지하고 있었고, 징계혐의 내용도 충분히 인식하고 있었음.

근로자의 담당 주치의가 출석통지서 등을 수령하였으므로, 근로자는 그 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 보아야 함.

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판결정보

대전지방법원 제3행정부 판결

당사자정보

사건: 2021구합104848 정직처분취소 원고: A 소송대리인 법무법인 메리트 담당변호사 조한주 피고: 공군참모총장 변론종결: 2023. 12. 7. 판결선고: 2024. 2. 8.

주문

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유

1. 처분의 경위 가. 원고 등의 지위 1) 원고는 2018. 8. 1. 군법무관으로 임관하여 2018. 8. 6. 부터 2019. 4. 24.까지는 공군 B 법무실에서 군검사 및 징계조사관으로, 2019. 4. 25.부터 2019. 7. 11.까지는 공군군사법원 재판1부에서 C으로, 2021. 6. 21.부터 2021. 9. 2. 전역할 때까지는 공군 군사법원 재판2부에서 C으로 근무하였다. 2) D는 2016. 8. 1. 군법무관으로 임관하여 2018. 4. 1.부터 2019. 7. 31. 전역할 때까지 공군 B 법무실에서 법무실장으로 근무하였다. 3) 원고와 D는 2013년도 E대학교 법학전문대학원 입학 동기로서 같은 학회에서 활동하면서 호형호제할 정도로 매우 친한 사이였는데, D는 2016년 제5회 변호사시험에 합격하여 같은 해 8월경 공군법무관 42기로 임관하였고, 원고는 2013년 9월경 경추 디스크 등 건강악화 등을 이유로 휴학을 하여 2018년 제7회 변호사 시험에 합격하여 2018. 8. 1. 군법무관 46기로 임관하였다. 나. 원고의 결근 및 지연출근, 조기퇴근 등 1) 원고는 군법무관 임관 직전인 2018. 7.경 D와 자신의 법무관 임지에 관하여 상의를 하였는데, D로부터 자신이 근무하는 공군 B이 숙소도 괜찮고 부사관이나 지휘부 참모들도 법무관에 대하여 잘 해준다는 말을 듣고 D에게 공군 B으로 가고 싶다고 말하였고, D는 원고가 오면 편하게 잘 해주겠다고 하였다. 2) 원고는 공군 B으로 임지가 결정된 이후인 2018. 7. 20. D와 전화 통화로 숙소 문제와 부대 출입 방법, 사건현황, 부대상황 등에 관하여 얘기를 나누었는데, D는 원고에게 공군 B에 근무하는 동안에 일주일에 하루 정도는 일하는 거 봐서 자신이 그냥 보내줄 수 있다면서 하루는 출근 안해도 된다고 말하였고, 2019. 8. 6. 부임하여 신변 다 정리하고 오면 좋겠지만 그렇지 못하면 내가 하루 이틀 정도 이사 기간을 줄 테니 놀다오라고 말하였다. 3) D는 2018. 7. 31. 원고에게 카카오톡 메시지로 "A이 너, 그냥 첫날만 출근하고 그 주는 오프를 줄까 하는데"라고 보냈고, 원고는 "네 라고 답하였으며, 원고는 2018. 8. 6. 공군 B에 부임하여 신고를 마친 후 다음날인 2018. 8. 7.(화요일)부터 2018. 8. 10.(금요일)까지 4일간 부대에 출근하지 않았다. 이후 원고는 부대에 출근하여 4일 동안의 결근에 대하여 사후적으로 연가처리를 하는 등 행정적 조치를 하지 않았다. 4) 원고는 2018. 10. 14. D에게 카카오톡 메시지로 "오늘 미팅인데 내일 좀 늦게 출근해도 될까요 =="라는 문자를 보냈고, D는 원고에게 "== 그래 잘 놀다와"라고 답장을 보냈으며, 다음날인 2018. 10. 15. 아침에 원고는 D에게 "저 술이 덜 깨서 오후에 갈게요 T"라는 문자를 보냈고, D는 "○○"라는 답장을 보냈으며, 원고는 2018. 10. 15. 일과시간 내에 부대에 출근하지 않았다. 이후 원고는 부대에 출근하여 위 결근에 대하여 사후적으로 연가처리를 하는 등 조치를 하지 않았다. 5) 원고는 2018. 10. 22.(월요일)에 새벽까지 술을 마셨다면서 D에게 늦게 출근한다는 취지의 전화를 하였고, 이에 D는 원고에게 술 다 깨고 부대로 들어오라는 말을 하였으며, 원고는 당일 부대 일과시간이 종료되기 15분 전인 17:15에 부대에 출근하였는데, 원고는 당일 결근에 대하여 사후적으로 연가처리를 하는 등 조치를 하지 않았다. 6) 원고는 2019. 1. 20.(일요일) D에게 내일 결근하겠다는 취지의 카카오톡 문자메시지를 보냈고, D는 월요일은 푹 쉬라고 하면서 화요일 저녁에는 판사님들과 식사가 예정되어 있으니 와야한다고 말하였으며, 원고는 2019. 1. 21. 부대에 출근을 하지 않았는데, 이후 원고는 부대에 출근하여 위 결근에 대하여 사후적으로 연가처리를 하는 등 조치를 하지 않았다. 7) D는 2019. 1. 9. 자신에 대한 징계사건과 관련하여 2019. 1. 11. 공군본부에 가서 고등검찰부장을 만나겠다고 하였고, F 과장은 자칫 불미스러운 일이 발생할 수도 있다는 염려에서 원고에게 D와 동행하여 줄 것을 요청하였으며, 원고는 D와 동행할 목적으로 출장처리를 하였으나, 다음날 원고는 D로부터 혼자 가겠다는 연락을 받고 출장에 동행하지 않았으나 부대에 출근하지 않았다. 8) 원고가 근무하던 공군 B의 일과시간은 08:30 - 17:30(또는 08:00 - 17:00)이 었으나, 원고는 2018. 8. 20.부터 2019. 3. 21.까지 전날 술을 많이 먹어서 늦게 출근한다는 등의 사유로 D에게 전화로 얘기한 다음 별지1 '결근 등 내역' 기재와 같이 부대에 지연출근하거나 조기퇴근하였으나, 이에 대하여도 사후적으로 조퇴, 반일연가 등 행정적 처리를 하지 않았다. 다. 병의 보안위규 징계조사에 대한 F의 대리 조사 경위 등 1) 원고는 2018. 8. 6.부터 2019. 4. 24.까지 공군 B 법무실에서 군검사 및 징계조사관으로 근무하던 중 본인이 직접 조사하여 처리하여야 하는 별지2 '징계사건 일 람표' 기재 각 사건에 관하여 법무실 소속 검찰수사관 원사 F에게 조사를 대신하도록 함으로써 F이 원고의 관여 없이 각 해당 징계혐의자를 소환하여 직접 질의·응답을 실시하면서 진술조서를 작성한 다음 원고는 이에 서명만 한 후 F으로 하여금 원고의 도장을 대신 날인하고 간인하도록 하였다. 2) 이와 같은 절차를 거쳐서 이루어진 별지2 '징계사건 일람표' 기재 각 사건에 대한 징계처분과 관련하여, 작전사령부 법무실의 영창 적법성 심사단계에서 해당 병사 중 한 명이 징계조사를 원고가 아닌 검찰수사관이 진행하였다면서 적법한 징계절차가 아니라는 항의를 제기하였고, 작전사령부 법무실은 진위 여부를 확인한 결과 징계조사를 원고가 아닌 검찰수사관이 한 사실을 확인하여 14건을 절차위반으로 판단하여 취소하도록 하였고, 나머지 4건도 같은 절차상 하자를 이유로 직권으로 취소되었다. 라. 원고에 대한 해임처분 및 관련 소송의 경과 1) D와 원고는 원만한 관계를 유지하며 공군 B 법무실에서 함께 근무하여 왔는데, 2018. 12. 15. 전투태세훈련기간 중 D가 원고의 머리에 빈 권총을 겨누고 '즉결 처형이다'라고 말하면서 방아쇠를 당긴 사건 등을 계기로 관계가 점차 악화되어 D가 2019. 3. 22.경 공군본부에 원고의 결근, 지연출근 등을 신고하기에 이르렀다. 2) 피고는 2019. 7. 10. 원고에게 별지1 '결근 등 내역' 기재와 같이 결근, 지연 출근 또는 조기퇴근을 하여 근무지이탈금지의무위빈(무단이탈), 위와 같이 결근, 지연 출근 또는 조기퇴근하고 법무실장 부재 시 참석해야 할 회의에 참석하지 않아 성실의 무위반(직무태만), 근무시간 중 운동복을 착용한 채로 근무하여 품위유지의무위반(기 타)의 징계사유로 해임처분을 하였다. 3) 원고는 2019. 7.30. 위 해임처분에 대하여 <case_cite ref="대전지방법원/2019구합105268">대전지방법원 2019구합105268</case_cite>호로 그 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2021. 4. 1. 징계사유가 인정되고 징계절차상 하자도 없으나, 징계양정에 있어 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하여 위 해임처분을 취소하는 판결을 선고하였다. 4) 피고는 2021. 4. 21. 제1심 판결에 대하여 <case_cite ref="대전고등법원/2021누10789">대전고등법원 2021누10789</case_cite>호로 항소하였는데, 원고는 2021. 4. 26. 항소심 법원에 위 해임처분의 집행정지를 신청하여 위 법원은 2021. 6. 8. 해임처분의 효력을 항소심 판결 선고일로부터 30일까지 정지한다는 결정을 하였다. 항소심 법원은 2021. 12. 17. 피고의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 피고가 2022. 1. 7. 항소심 판결에 대하여 <case_cite ref="대법원/2022두31839">대법원 2022두31839</case_cite>호로 상고하였으나 대법원은 2022. 4. 28. 상고기각 판결을 선고하였다(이하 '선행 소송'이라고 한다). 5) 한편 원고 역시 2019. 4.경 위 징계사건으로 조사를 받던 중 D의 비위사실에 대해 진술하였고, D는 2019. 7. 9. 성실의무위반(지휘감독소홀)로 감봉 1월의 징계처분을 받았다. 또한 원고는 2019. 7. 3.경 D가 1 2019. 3.5.05:00 ~ 06:00경 공군 B 남문에서 헌병 근무자에 의해 본인의 차량이 미등록차량이라는 이유로 차량출입이 거부되자 일과 시작시간인 08:00까지 사무실에 출근하지 아니한 점, 2 2019. 3. 7. 09:12경 부대 정문을 통과하여 일과시간을 준수하지 아니한 점 등 비위사실에 대해 고 소·고발하였고, D는 2019. 7. 30. 위와 같은 징계사유로 성실의무위반(지휘감독소홀)로 감봉 1월의 징계처분을 받았으며, 위 형사사건은 D의 전역에 따라 서울중앙지방검찰청으로 이첩되었다. 마. 무단이탈로 인한 원고의 의무복무기간 연장 통보 공군본부 소속 G은 2021. 7. 28. 원고와 통화하면서 별지1 결근 등 내역' 기재와 같은 원고의 무단이탈로 인하여 무단이탈 기간에 해당하는 16일만큼 원고의 의무복무기간이 연장되어 복무기간이 2021. 8. 16. 24:00 만료된다고 안내하였다. 바. D의 고소·고발과 이에 대한 수사 및 징계조사 1) 원고가 위 해임처분에 대한 선행 소송 과정에서 위와 같이 집행정지결정을 받아 군법무관으로 복귀하자, D는 원고가 선행 소송의 결과에 따라서 해임 징계처분이 취소되어 징계나 형사처벌을 받지 않고 전역을 할 수 있겠다는 생각에서 2021. 6. 29. 원고를 군무이탈, 항명, 명령위반, 특정범죄의가중처벌등에관한법률위반(보복협박등), 상관협박, 상관모욕, 출판물에 의한 명예훼손, 위계공무집행방해, 공문서 위조 및 동행사 혐의로 고소하였고, 공군본부 보통검찰부는 2021. 7. 14. 원고에 대한 수사를 개시하였다가 원고의 전역에 따라 위 사건은 서울성동경찰서로 이첩되었다. 2) 공군본부 보통검찰부는 2021. 7. 21. 원고 소속 기관장인 공군군사법원장에게 원고에 대하여 D의 고소로 수사를 개시하였음을 통보하였고, 피고는 위 수사개시 통보에 따라 원고에 대한 징계사건을 입건하여 조사를 하였다. 3) 공군본부 소속 H은 수사개시 통보된 혐의사실과 관련하여 2021. 7. 26. 검찰수사관인 F에 대한 진술을 받았고, 원고를 직접 조사하기 위해서 2021. 7. 27. 원고와 통화하였는데, H은 원고에게 2021. 7. 30. 징계조사를 진행할 예정이니 공군본부에 출석할 것을 통보하였고, 이에 원고는 오래 전 일이라서 징계조사를 받기 전에 파악을 위해서 일단 문답서를 보내주면 최대한 위 날짜에 조사를 받도록 협조하겠다고 하였다. 4) H은 당일 D가 원고를 고소한 혐의 내용을 중심으로 그에 대한 사실관계를 확인하는 내용으로 질문사항을 만들어서 이메일로 보냈고, 이를 받아 읽어 본 원고는 2021. 7. 28. H에게 전화를 하여 문답서의 질문사항과 관련하여 문의를 하는 한편 자신이 자료를 준비할 시간이 필요하다면서 징계조사일자를 연기하여 줄 것을 요청하였으며, H은 일단 징계조사를 받은 다음 자료를 제출하여도 된다고 설명하였으나 원고는 징계조사일자를 연기하여 줄 것을 거듭 요청하여 그 다음주 월요일인 2021. 8. 2.로 연기하여 참석하는 것으로 하였다. 5) 원고는 2021. 7. 29. H에게 전화를 걸어 자신이 자료를 확보하는 대로 보내려고 한다면서 이메일을 요청하였고, H은 이틀 전에 보내 준 문답서에 답변을 하여 보내달라고 요구하였는데, 원고는 오래 전 일이라서 기억이 잘 나지 않고 관련 자료를 찾고 있는 중이라서 문답서에 답변을 하기 어렵다고 하였고, H은 기억이 나는 범위 내에서 답변을 해서 보내 줄 것을 강력히 요구하면서 이메일 주소를 알려 주었다. 같은 날 원고는 H에게 2021. 8. 2. 징계조사에 참여하기 위해서 출장을 신청하여 승인을 받았다는 이메일을 보냈다. 6) 원고는 2021. 7. 30. H에게 징계혐의와 관련하여 자신을 고소한 D의 진술 신빙성에 관하여, 종전 해임처분과 관련하여 작성된 2019. 4. 9.자 D의 자필진술서, 2019. 4. 25. 진술조서, 2019. 4. 11.자 F, I 진술조서 등 참고자료 8개를 첨부하면서 구체적 혐의사실과 관련된 D 진술을 반박하는 내용의 의견서(8쪽 분량)를 이메일로 제출하였다. 사. 원고의 정신건강의학과 보호병동 입원 및 징계조사 미실시 1) 원고는 2021. 7. 31. J정신건강의학과의원으로부터 "2018. 12. 군부대내에서 트라우마 사건을 겪고 난 이후 발생한 외상후스트레스장애로 통원 치료 중 가해자로부터 고소를 당하면서 증상 악화되었고, 현재 자살 위험도 높아 입원치료가 필요하다고 판단된다."는 진료의뢰서를 발급받아 같은 날 K병원 보호병동에 입원하였다. 2) 원고는 2021. 7. 30.까지 H에게 제출하기로 한 문답서를 제출하지 않았고, 2021. 8. 2. 예정된 징계조사일에는 위와 같은 입원을 이유로 출석하지 않아서 징계조 사가 이루어지지 못하였다. 아. 원고에 대한 징계위원회 개최 통지 등 1) 공군본부 H은 2021. 7. 29. 작전사령부에서 병 보안위규 징계사건에 관하여 영창적법성 심사를 담당하였던 L과 전화로 관련 내용에 대한 진술을 청취하였고, 2021. 7.30. 공군 B 법무실의 법무행정을 담당하였던 I를 참고인으로 소환하여 원고에 대한 징계혐의와 관련한 조사를 실시하였으며, 2021. 8. 2. 위 법무실의 검찰수사관이 었던 F을 불러서 관련 내용에 관하여 조사를 하였다. 2) 피고는 원고에 대한 징계사건을 조사한 결과, 2021. 8.경 원고에 대하여 아래와 같은 징계사유(이하 '이 사건 징계사유'라고만 한다)로 징계의결을 요구하였고, 공군본부 군인징계위원회는 2021. 8. 13. 공군본부 검찰부 회의실에서 원고에 대한 징계위원회를 개최하기로 하였다. <table_bc id="9_1" src="20251216/60c0f70a0aa06e8c_table_1.jpg" width="1325" height="895" x_position="164" y_position="865" /> 3) 공군본부 군인정계위원회 H은 2021. 8. 9. 원고의 휴대전화 카카오톡 메시지로 위와 같은 일시, 장소에서 징계위원회가 개최된다는 사실을 통보하면서 출석통지서 및 징계의결요구 고지서 등을 보냈다. 원고의 휴대전화를 보관하고 있던 원고 모친은 위와 같은 내용의 통지가 오자 H에게 현재 원고가 보호병동에 입원하여 절대 안정을 취하여야 하고 면회도 안되서 어떻게 해야 될지 모르겠다는 내용의 답변을 하였다. 4) 같은 날 H은 원고가 입원하고 있는 K병원에 원고에 대한 출석통지서 및 징계의결요구 고지서 등을 우편으로 송부하였고, 그 무렵 K병원 담당의사인 M이 이를 수령하였으나, 위 병원 의사 N은 원고의 증상 악화로 전달하지 못하였다는 이유로 반송하였다. 5) 또한 H은 2021. 8. 9. 원고가 소속하고 있던 공군군사법원장에게 군인 징계령 제9조 제2항에 의하여 원고에 대한 징계위원회 출석통지서 및 징계의결요구 고지서 등을 송부하면서 징계대상자인 원고가 징계위원회에 출석할 수 있도록 조치하여 달라는 공문을 보냈고, 공군군사법원 재판2부장 0은 2021. 8. 10. 원고에게 직접 연락이 되지 않자 원고의 모친에게 휴대전화 문자메시지로 '원고에 대하여 징계 관련 부서에서 징계의결요구 고지서 및 출석통보서가 통보되었으므로 관련 자료를 보내드리니 원고에게 전달하여 줄 것'을 요청하였다. 6) 공군본부 P 역시 2021. 8. 10. 원고가 사용하는 인터넷 이메일 계정(Gmail)으로 징계의결요구 고지서와 출석통지서를 전송하였다. 자. 원고에 대한 징계처분 및 징계처분서의 송달 1) 공군본부 군인징계위원회는 2021. 8. 13. 원고의 출석 없이 징계위원회를 개최하였고, 심의 결과 원고에 대한 징계사유를 모두 인정하여 원고에 대하여 성실의무 위반(직무태만)으로 정직 1월의 징계처분을 의결하였다. 피고는 같은 날 징계위원회의 심의 결과에 따라 원고에게 정직 1월의 징계처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 2) H은 2021. 8. 13.. 0은 2021. 8. 15. 각각 원고의 휴대전화로 이 사건 처분의 내용과 함께 징계처분서를 문자메시지와 카카오톡 메신저를 통해 전송하였고, 공군본부 P은 2021. 8. 13. 원고가 사용하는 인터넷 이메일 계정(Gmail)으로 징계처분서를 전송하였다. 또한 피고는 2021. 8. 13. 원고를 수취인으로 하여 원고가 입원하고 있던 K병원으로 징계처분서를 발송하였고, 같은 날 N이 이를 수령하였는데, 이를 원고에게 전달하지 않고 피고에게 반송하였다. 차. 이 사건 처분에 대한 취소소송 및 항고 제기 원고는 2021. 8. 25. 이 법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기함과 동시에, 같은 날이 사건 처분에 불복하여 국방부 항고심사위원회에 항고를 제기하였으나, 국방부 항고심사위원회는 '항고기각'을 의결하여 국방부장관이 2022. 11. 16. 원고에게 위 의결내용을 통지하였다. 카. 원고의 무단이탈 등 혐의에 관한 경찰의 불송치 결정 및 검찰의 불기소처분 1) 서울성동경찰서는 2022. 10. 25. 별지1 '결근 등 내역' 기재 원고의 군형법상 무단이탈 혐의 가운데 순번 1 기재 무단이탈 혐의에 관하여는 당시 원고가 임관하기 전으로 복무관리시스템 아이디가 생성되어 있지 않았으므로 직접 결재 상신을 할 수 없었던 점, 원고는 D가 부대에 전입한 원고에게 숙소가 마련되어 있지 않아 속칭 '오 프'를 주었기 때문에 휴가결재권자인 D가 원고를 대신하여 적법한 절차에 의해 휴가결 재 상신 처리를 한 것으로 알았다고 진술하는 점에 비추어 무단이탈의 고의가 있었다고 단정할 수 없다는 이유로, 순번 5 기재 무단이탈 혐의에 관하여는 원고가 부대에 정식 출장 결재를 받은 점, 원고가 출장 결재를 받은 후 D가 따라오지 말라고 하여 출장지에 동행하지 않았다는 점에 비추어 무단이탈의 고의가 있었다고 단정할 수 없다는 이유로, 각 증거불충분하여 혐의없다는 내용의 불송치 결정을 하였고, 나머지 무단이탈 혐의사실인 별지1 '결근 등 내역' 순번 2 내지 4, 6 내지 23 기재 무단이탈 혐의에 관하여는 이를 인정하여 서울동부지방검찰청에 송치하였다. 2) 그런데 서울동부지방검찰청 검사는 2023. 5. 11. 별지1 '결근 등 내역' 순번 2 내지 4, 6 내지 23 기재 원고의 군형법상 무단이탈 혐의에 대하여 '규정상 법무실 소속 장병 및 군무원에 대한 휴가 결재권자는 법무실장인 고발인으로, 따라서 정식의 휴가결재를 상신하였을 때의 결재자가 고발인이었던 점, 법무실장인 고발인의 허락 내지 사실상 용인 하에 범죄일람표와 같은 복무상황이 지속되었던 것으로 보여지는 점, 범죄일람표 각 개개의 복무상황에 대하여 고발인이 사전·직후에 구두로 허가 내지 승인·용인하였던 것으로 보여지는 점은 피의자의 주장과 일치하고, 피의자의 전반적인 복무상황에 비추어 고발인인 법무실장의 허가나 승인이 결과적으로 부당한 것으로서 피의자의 위와 같은 복무상황이 객관적인 구성요건상 무단이탈에 해당한다고 하더라도 직근 상급자로부터 포괄적·개별적 승인을 받아 온 피의자에게 무단이탈의 고의를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다'는 이유로 불기소처분을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 9 내지 12, 14 내지 17, 19, 20, 33, 36, 39, 42, 44 내지 49, 54, 57, 58호증, 을 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 F의 증언, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 별지3 '관계 법령' 기재와 같다. 3. 원고 주장의 요지 가. 징계절차의 하자 1) 출석통지서 등 징계 관련 서류 교부의 하자 가) 징계위원회는 심의 전에 심의대상자에게 심의일시 등을 고지하고, 징계위원회가 징계 등 심의대상자에게 심의일시 등을 고지할 때에는 징계등 심의대상자에게 출석통지서를 교부해야 하는데, H은 2021. 8. 9. 원고의 어머니가 소지하고 있던 원고의 휴대전화로 출석통지서를 전자문서의 형태로 보냈으며, 원고의 소속부서장 0으로 하여금 원고에게 출석통지서를 교부하게 하여 0은 2021. 8.10. 위 휴대전화로 출석통지서를 전자문서 형태로 보냈는바, 이는 출석통지서를 서면으로 교부해야 한다는 규정에 반하는 것이다. 나) 원고는 원고의 어머니 또는 소속부서장으로부터 출석통지서를 교부 받은 적이 없고, 보호병동 입원 시 휴대전화 반입이 금지되기 때문에 원고가 출석통지서의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정할 수도 없다. 다) H이 2021. 8. 9. 출석통지서를 K병원으로 우편송달 하였으나, 원고의 담당 주치의였던 의사 Nol 이를 원고에게 전달하려던 중 원고의 상태가 악화되어 피고에게 반송하였으므로 원고가 출석통지서의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정할 수 없으며, 그 수령을 거부하였다고 볼 수도 없다. 라) 징계권자가 징계처분의 결정을 했을 때에는 본인에게 지체 없이 징계처분서를 교부해야 하는데, H은 2021. 8. 13., 0은 2021. 8. 15. 각 원고의 어머니가 소지하고 있던 원고의 휴대전화로 징계처분서를 전자문서의 형태로 보냈는바 이는 서면에 의한 통지가 아니므로 위법하다. 또한 H은 2021. 8. 16. K병원으로 찾아와 징계처분서를 직접 원고에게 교부하려 하였으나 원고를 만나지 못하였고 원고의 담당 주치의 도 원고의 상태 악화로 인해 징계처분서를 원고에게 전달하지 못하였는바, 원고가 징계처분서의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 인정할 수 없으며, 그 수령을 거부하였다고 볼 수도 없다. 2) 징계절차 중지의무 위반 군인 징계령 제8조 제2항에 의하면 군검찰, 군사경찰, 그 밖의 수사기관의 군인의 비행사실에 대한 조사나 수사개시통보가 있는 경우에는 통보를 받은 날부터 징계의결 등의 요구 그 밖에 징계등 절차를 진행하여서는 아니되며, 다만 수사기관의 조사나 수사의 지연 등 특별한 사유가 있는 경우에는 징계등 절차를 진행할 수 있는데, 피고는 2021. 7. 5. 군검찰로부터 수사개시 통보를 받았고, '징계혐의자의 전역 임박'이라는 사정은 위 특별한 사유에 해당하지 않으므로, 피고는 원고에 대한 징계절차를 중지하였어야 함에도 징계절차를 진행한 위법이 있다. 3) 징계절차에서의 원고의 방어권 침해 가) 원고는 2021. 7. 27. 징계조사 일정을 통보하기 위해 연락을 한 H에게 징계혐의가 다수이고 오래전 일이므로 어떠한 내용으로 조사를 받는지 알려달라고 요청하였으나 H은 이를 알려주지 않고 2021. 7. 28. 사실상 진술조서에 해당하는 문답서를 보내왔다. 또한 원고가 기억 환기 및 휴대전화 포렌식을 위해 시간을 요청하였음에도 불구하고 2021. 7. 30. 조사를 진행하겠다고 통보해왔으며 원고의 거듭된 요청으로 마지못해 2021. 8. 2.로 연기해주었을 뿐이다. 나) 나아가 원고가 K병원 정신건강의학과 보호병동에 입원해있었음에도 징계위원회가 개최되었고, 원고는 징계위원회에서 진술하거나 소명자료를 제출할 기회를 전혀 보장받지 못하였다. 4) 군인 신분 아닌 자에 대한 징계처분 가) 1 피고는 2021. 7. 28. 원고의 복무기간을 2021. 8. 16. 24:00까지로 연장하는 처분을 하였는데, 이는 불이익 처분에 해당함에도 불구하고 행정절차법에 따른 사전통지, 처분이유 제시를 하지 않았고 문서가 아닌 구두로 행한 점, 2 해임처분에 대한 대전고등법원의 집행정지결정이 있었음에도 불구하고 해임처분의 징계사유였던 원고의 무단이탈을 이유로 원고에 대하여 복무기간 연장 처분을 한 것은 위 집행정지결정의 형성력에 반하는 점, 3 군인의 무단이탈 기간을 의무복무기간에 산입하지 않는다는 군인사법 시행령 제6조는 신체의 자유를 제한하는 내용임에도 불구하고 법률에 근거 없이 시행령에 규정되어 의회유보원칙에 위배되는 점, 4 일부 무단이탈 혐의에 대한 서울성동경찰서의 불송치 결정과 나머지 무단이탈 혐의에 대한 서울동부지방검찰청 검사의 불기소처분에서 확인되는 바와 같이 복무기간 연장 처분의 전제가 되는 원고의 무단이탈 자체가 인정되지 않는 점에 비추어 원고에 대한 복무기간 연장 처분은 위법하다. 나) 따라서 원고의 의무복무기간은 임관 후 3년이 경과한 2021. 7. 31. 만료되었고 원고는 위 날짜에 전역되어 군인의 신분을 상실한 것이므로 이 사건 처분은 군인 신분 아닌 자에 대한 징계처분으로서 위법하다. 나. 징계사유의 부존재 검찰수사관이 병의 보안위규 징계사건을 조사하고 진술조서 초안을 작성하는 것은 당시 공군 B 법무실의 관행이었다. 이와 관련하여 D나 F 누구도 징계 받지 않았고, 다른 군부대에서도 이러한 이유로 징계를 받은 사례가 없다. 따라서 이는 성실의무위 반(직무태만)의 징계사유에 해당하지 않는다. 다. 징계양정의 재량권 일탈·남용 1 이 사건 처분의 징계사유는 원고가 공군 B에 부임할 때 D가 병의 보안위규와 같은 간단한 징계사건의 조사는 F이 수행한다고 잘못 안내하여 비롯된 점, 2 원고의 상관이었던 D도 이에 대해 어떠한 조치를 취하지 않다가 원고와의 관계가 악화되자 원고를 괴롭히려는 의도로 신고한 것인 점, 3 병의 보안위규 징계사건을 제외한 다른 징계사건의 조사는 원고가 직접 수행한 점, 4 병의 보안위규 징계사건은 통상 진술조서를 자술서로 대체할 정도로 정형화되어 있어 간단하고 경미한 사건인 점, 5 F은 진술조서의 초안을 작성한 것에 불과하고, F이 작성한 초안을 원고가 면밀히 검토하고, 보완한 후 직접 서명, 날인하였고, 이는 검찰 등 다른 국가기관에서도 행해지는 업무행태인 점, 6 F이 징계조사를 한 이유는 법무실장 D의 부재로 원고에게 업무가 과도하게 가중되었기 때문인 점 등을 종합할 때 이 사건 처분의 징계양정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 4. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 피고 주장의 요지 원고는 이 사건 처분을 받은 이후 그 집행 이전에 전역하여 군인의 신분을 상실하였고, 이 사건 처분이 새로이 집행되거나, 이 사건 처분으로 인하여 후속한 불이익처분이 예정되어 있지도 않으므로 이 사건 소는 권리보호이익이 없어 부적법하다. 나. 구체적 판단 1) 변호사법 제8조 제1항 제4호, 제18조 제2항에 의하면 Q협회는 공무원 재직중의 위법행위로 인하여 형사소추 또는 징계처분을 받거나 그 위법행위와 관련하여 퇴직한 자로서 변호사 직무를 수행하는 것이 현저히 부적당하다고 인정되는 자에 대하여는 등록심사위원회의 의결을 거쳐 1년 이상 2년 이하의 등록금지기간을 정하여 변호사의 등록을 취소할 수 있고, 갑 제51호증의 기재에 의하면 원고는 2021. 9. 30. Q협회에 변호사로 등록한 사실이 인정된다. 이 사건 처분은 원고가 특정직공무원인 군법무관으로서 재직 중 위법행위로 인하여 징계처분을 받은 것이므로 이 사건 처분이 존재함으로써 Q협회가 등록심사위원회의 의결을 거쳐 원고의 변호사 등록을 취소할 가능성이 존재하고, 원고로서는 자신의 법적 지위에 관한 위와 같은 위험·불안을 제거하기 위하여 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다. 2) 군인사법 제57조 제1항 제3호에 의하면 정직의 징계처분을 받은 군인에 대하여는 정직기간 동안 보수의 3분의 2에 해당하는 금액을 감액하고, 갑 제57호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고의 2021년 8월분 봉급 중 정직기간인 2021. 8. 13.부터 2021. 8. 29.까지의 17일분 상당의 금액의 2/3가 감액되어 지급된 사실을 인정할 수 있다. 즉 원고는 이 사건 처분으로 인하여 위 기간 동안의 봉급의 2/3를 지급받지 못하였으므로 그 지급을 구하기 위하여 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다. 3) 따라서 원고가 전역되어 군인의 신분을 상실하였다고 하더라도 이 사건 처분으로 인한 불이익이 현존하여 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 있다고 보아야 하므로, 이와 달리 주장하는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 5. 본안에 관한 판단 가. 징계절차의 하자유무 1) 출석통지서 등 징계 관련 서류 교부의 하자 유무 가) 관련 법규 등 (1) 군인사법 제59조에 의하면 징계위원회는 심의대상자가 출석할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우를 제외하고는 심의 전에 심의대상자에게 심의 일시 등을 고지하고, 심의대상자를 출석시켜 의견을 들은 후 심의를 개시하고(제2항), 징계위원회는 징계권자가 징계의결 또는 징계부가금 부과 의결을 요구한 날부터 30일 이내에 심의·의결하여 징계권자와 심의대상자에게 결과를 지체 없이 송부하여야 하며(제4항 본문), 징계권자는 징계의결 등을 요구한 때에는 심의대상자에게 징계위원회 예상 개최 일, 의결 요구된 징계처분 등의 내용 등 사항을 서면으로 고지하여야 한다(제5항). (2) 군인 징계령 제9조에 의하면 징계위원회가 징계 등 심의대상자에게 심의 일시 등을 고지할 때에는 징계등 심의대상자에게 출석통지서를 교부하되, 징계위원회 개최일 3일 전에 징계등 심의대상자에게 도달되도록 해야 하고(제1항), 징계위원회는 제1항에 따른 출석통지서를 징계 등 심의대상자에게 직접 전달하는 것이 주소불명 그 밖의 사유로 곤란하다고 인정할 때에는 출석통지서를 징계 등 심의대상자의 소속 부대 또는 기관의 장에게 전달하여 징계 등 심의대상자에게 교부하게 할 수 있으며(제2항), 징계등 심의대상자가 출석통지서의 수령을 거부한 경우에는 징계위원회에서의 진술권을 포기한 것으로 본다(제6항). 또한 군인 징계령 제22조에 의하면 징계권자가 징계처분의 결정을 했을 때에는 본인에게 지체 없이 징계처분서를 교부해야 한다. (3) 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때 효력이 생기는 것이고(민법 제111조 제1항), 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 경우를 가리키는 것으로서, 상대방이 통지를 현실적으로 수령하거나 통지의 내용을 알 것까지는 필요로 하지 않는 것이므로, 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에는 상대방이 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에 의사표시의 효력이 생기는 것으로 보아야 한다(<case_cite ref="대법원/2008다19973">대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다19973 판결</case_cite> 등 참조). 나) 구체적 판단 앞에서 인정한 사실 및 앞에서 든 증거, 갑 제22호증, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 원고에 대하여 출석통지서, 징계의결요구 고지서, 징계처분서는 모두 적법하게 교부되어 원고에게 도달하였다고 봄이 상당하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. (1) 원고는 늦어도 2021. 7. 27. H과 통화하면서 이 사건 징계사유와 관련하여 징계절차가 진행 중이라는 사실을 알고 있었을 뿐만 아니라 H으로부터 징계혐의 내용이 기재된 문답서를 송부 받아 조사되고 있는 징계혐의가 무엇인지를 충분히 인식할 수 있었고, 원고의 전역일이 임박하여 재직 중 비위행위에 대하여 전역 이전에 징계절차가 신속히 진행될 수밖에 없는 사정도 알고 있었던 것으로 보인다. 이와 같은 상황에서 원고는 H과 협의하여 징계조사를 받기로 약속하였고, 2021. 7. 29.에는 H에게 징계조사에 참여하기 위한 출장승인을 받았다면서 제출하려는 자료를 보낼 수 있는 인터넷 이메일 주소를 알려달라고 요청하기도 하였으며, 주말 간 서울에서 징계혐의사실에 관한 소명자료를 확보할 목적으로 공군 작전사령부 인사관리담당자에게 코로나19 관련 이동 지침을 문의하기도 하였다. 즉 원고는 보호병동에 입원할 당시 향후 징계절차가 진행되어 출석통지서 등이 교부될 것이라는 점을 충분히 알고 있었으므로 출석통지서 등이 실제로 원고에게 교부된다고 하여 그로 인해 추가적인 정신적 충격이나 고통을 받을 것이라고 인정하기 어렵다. (2) 원고는 징계조사가 예정된 2021. 8. 2. 직전까지 H과 3차례 통화를 하면서 징계조사 절차에 관하여 협의를 진행하고, 사전 문답서 제출 및 관련 자료의 제출이나 조사 일자를 조율하는 한편, 2021. 7. 30.에는 징계혐의 사실과 관련하여 고소인 D의 진술의 신빙성 등을 관련 자료를 첨부하여 구체적으로 반박하는 내용의 의견서를 H에게 보내기도 하는 등 징계조사에 대비하였던 것으로 보이는데, 갑자기 다음날 평소 다니던 정신과의원으로부터 진료의뢰서를 받아서 자살위험 등을 이유로 K병원 정신과 보호병동에 입원하였다. 그러나 이 사건에서 전날까지 자신의 징계혐의와 관련하여 의견서 등을 정상적으로 작성하여 제출하였던 원고의 상태가 급격하게 악화되어 보호병동에 입원을 하여야 할 만한 특별한 상황변화나 원인이 있었다는 사정을 찾아보기 어렵고, 이 사건에서 제출된 각 진단서나 진료의뢰서에 의하면 원고는 당시심한 스트레스나 우울증, 정서적 불안정 상태였던 것으로 보이는데, 그렇다고 하여 원고가 징계통지서를 수령하지 못할 정도로 의사능력이나 행위능력을 완전히 상실하여 사리분별을 하지 못할 정도의 상태였던 것으로 보이지 않는다. (3) 피고는 원고를 수취인으로 하여 2021. 8. 9. 징계의결요구 고지서와 출석통지서를, 2021. 8. 13. 징계처분서를 등기우편으로 K병원에 각 발송하였고, 원고의 담당 주치의였던 의사 Nol 이를 수령하였다가 원고에게 교부하지 못하여 피고에게 반송하였는바, 위 각 문서들이 원고의 담당 주치의에게 전달되어 그 지배하에 놓인 시점에서 원고로서는 각 문서의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였다고 봄이 상당하 다[나아가 원고는 K병원 의사들이 원고의 상태를 보고 위와 같은 통지서를 전달하지 않은 채 피고에게 임의로 반송하였다는 취지로 주장하나, 위 병원 의사들이 피고로부터 등기우편으로 송부되어 온 원고에 대한 중요 문서들을 원고의 의사를 묻지도 않고 독자적으로 판단하여 그대로 반송하였다는 원고의 주장은 선뜻 수긍하기 어렵다]. (4) 피고는 원고의 예상치 못한 정신과 보호병동 입원으로 인하여 원고에게 직접 징계의결요구 고지서와 출석통지서를 직접 교부하지 못하게 되자 원고의 휴대전화와 이메일 계정으로 통지하는 한편 군인 징계령 제9조 제2항에 따라서 원고 소속 부대장에게 위와 같은 서류를 공문으로 전달하였고, 원고가 입원하고 있던 병원에 등기우편으로 위와 같은 문서들을 송부하여 도달되었던바, 피고로서는 관련 규정에 따라서 원고에게 징계위원회 개최에 필요한 통지절차를 다하였다고 봄이 타당하다. (5) 원고는 징계처분서를 교부받지 못했다고 주장하면서도 이 사건 처분이 있은 이후 항고제기기간과 제소기간을 준수하여 2021. 8. 25. 이 사건 처분에 대한 징계항고와 이 사건 소를 제기하기도 하였는바, 2021. 8. 25. 당시에도 원고는 보호병 동에 입원 중인 상태였음에도 불구하고 이 사건 처분의 내용과 징계사유를 정확히 인지하고 있었던 점에 비추어 징계의결 등 요구 고지서와 출석통지서, 징계처분서의 내용을 언제든 확인할 수 있는 상태에 있었던 것으로 보인다. (6) 만약 원고의 주장과 같이 '통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때'라는 요건을 엄격하게 해석한다면, 주관적인 사정인 건강 악화 등을 이유로 징계절차에서 출석통지서 등을 현실적으로 교부받기를 거부함으로써 징계절차의 진행을 무기한 연기할 수 있게 되는 등 악용 가능성이 크다. 2) 징계절차 중지의무 위반여부 가) 군인사법 제59조의3 제3항에 의하면 군검찰, 군사법경찰관, 그 밖에 수사기관이 수사 중인 사건에 대하여는 수사 개시 통보를 받은 날부터 징계의결 등의 요구나 그 밖의 징계처분 절차를 진행하지 아니할 수 있고, 군인 징계령 제8조에 의하면 감사원이나 군검찰, 군사경찰, 그 밖의 수사기관이 군인의 비행사실에 대한 조사나 수사를 개시하거나 마친 때에는 10일 이내에 그 군인의 소속 또는 감독 부대나 기관의 장에게 그 사실을 통보하여야 해야 하고(제1항), 위 통보가 있는 경우에는 통보를 받은 날부터 징계의결등의 요구 그 밖에 징계 등 절차를 진행하여서는 아니 되나, 다만 수사기관의 조사나 수사의 지연 등 특별한 사유가 있는 경우에는 징계 등 절차를 진행할 수 있다(제2항). 나) D가 2021. 6.말경 원고를 군무이탈 등 혐의로 고소·고발하였고, 이에 공군본부 보통검찰부는 2021. 7. 14. 원고에 대한 수사를 개시하여 2021. 7. 21. 원고 소속 기관장인 공군군사법원장에게 원고에 대한 수사를 개시하였음을 통보하였고, 피고는 위 수사개시 통보에 따라 원고에 대한 징계사건을 입건하여 조사를 개시하였던 사실은 앞에서 본 바와 같다. 다) 한편 원고는 2021. 7. 31. 의무복무기간이 만료되어 전역될 예정이었고 무단이탈 기간을 고려하더라도 위 수사개시 통보일로부터 한 달도 채 남지 않은 2021. 8. 16. 전역될 예정이었다. 그렇다면 원고의 의무복무기간 만료일이 임박하여 그때까지 공군본부 보통검찰부의 수사가 마무리되고 그 결과에 따라 징계절차를 진행하기 어려운 상황이었음이 명백한바, 이는 군인 징계령 제8조 제2항 단서에 따라 수사개시 통보에도 불구하고 징계 등 절차를 진행할 수 있는 '수사의 지연 등 특별한 사유'에 해당한다고 봄이 상당하다[만약 달리 볼 경우 전역이 임박한 군인은 전역 시까지 고의로 수사를 지연시키는 등 방법으로 징계처분을 회피할 수 있게 되는 부당한 결과에 이른다]. 라) 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 3) 징계절차에서의 원고의 방어권 침해여부 가) 공군본부 H은 2021. 7. 27. 원고에게 2021. 7. 30. 진행될 징계조사 일정을 통보하였고, 2021. 7.28. 징계혐의에 대한 전반적인 사실관계를 확인하는 문답서를 보내면서 작성하여 회신해줄 것을 요구하였는데, 원고가 기억 환기 및 휴대전화 포 렌식을 위해 시간을 요청하자 징계조사 일정을 2021. 8. 2.로 연기해준 사실, 원고는 징계조사에 앞서서 고소인인 D 법무실장의 진술에 신빙성이 없다는 점에 관하여 종전 해임처분 징계과정에서 작성된 D의 진술서 및 진술조서, F, I의 진술조서 등 자료를 첨부하여 8쪽에 이르는 의견서를 미리 제출하였던 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 원고는 이 사건 징계사유를 포함한 징계혐의에 관하여 문답서의 질문을 통해서 대부분 알 수 있는 상황이었던 점, 단순히 징계혐의자가 기억을 환기해야 한다는 것을 징계조사 일정의 연기를 요청할 수 있는 정당한 사유라고 보기 어려운 점, H은 일단 징계조사를 받은 이후 휴대전화 포렌식 결과를 추후 개최될 징계위원회에 제출하라고 안내하였음에도 불구하고 원고가 징계위원회에서 징계위원들에게 직접 제출하는 것의 실효성에 관하여 개인적인 의문을 품으며 이를 거부한 점, 원고는 이 사건 징계사유를 비롯한 징계혐의와 관련된 D의 진술에 신빙성이 없다는 의견서를 제출하기도 하였던 점, 그런데 징계조사 일정이 예정되었음에도 불구하고 원고의 갑작스런 병원 입원으로 조사가 이루어지지 않은 것인 점 등을 고려하면, 원고 주장의 사유만으로 징계절차에서 원고의 방어권이 침해되었다고 보기 어렵다. 나) 원고가 K병원 보호병동에 입원해있던 관계로 징계위원회에 참석하여 진술하지 못하고 소명자료도 제출하지 못하였다고 하더라도, 이는 원고가 출석통지서 등의 내용을 알 수 있었음에도 불구하고 출석통지서 등의 수령을 정당한 이유 없이 거부하여 원고 스스로 징계위원회에 출석하여 진술하거나 소명자료를 제출할 기회를 포기한 데서 비롯된 것이므로, 이를 두고 징계절차에서의 원고의 방어권이 침해되었다고 평가할 수 없다. 4) 군인 신분 아닌 자에 대한 징계처분 여부 가) 군인사법 시행령 제6조 제4항의 법적 성격 (1) 군인사법 시행령 제6조 제4항에 의하면 군무이탈 또는 무단이탈 기간, 휴직 또는 정직 기간 등은 의무복무기간에 산입하지 아니하는데, 문리해석상 무단이탈 기간은 위 조항 자체의 법률효과로서 곧바로 의무복무기간에 산입되지 않는 것이고, 별도로 무단이탈 기간을 의무복무기간에 산입하지 아니하기로 하는 행정청의 처분을 예정하지 않는 점, 무단이탈 기간은 군인이 실질적으로 복무하지 않은 기간이므로 의무복무기간의 개념상 당연히 산입되지 않는다고 봐야 하는 것으로서 의무복무기간에 관한 군인사법 제7조가 예정하고 있는 내용인 점을 고려하면, 군인사법 시행령 제6조 제4항은 군인사법 제7조, 제36조 등의 해석에 따른 당연한 내용을 확인적으로 규정한 것으로 봄이 타당하고, 군인사법 제7조, 제36조에 근거를 둔 것으로서 의회유보원칙에 위배된다고 볼 수도 없다. 따라서 무단이탈 기간은 별도의 복무기간 연장 처분 없이도 당연히 의무복무기간에 산입되지 아니한다고 봄이 타당하다. (2) 따라서 공군본부 소속 G이 2021. 7. 28. 원고에게 원고의 무단이탈로 인하여 무단이탈 기간에 해당하는 16일만큼 의무복무기간이 연장되어 원고의 의무복무기간이 2021. 8. 16. 24:00 만료된다고 안내했다고 하더라도, 이는 원고의 무단이탈이 인정된다는 전제 하에 당연한 사실을 통지해준 것에 불과하고 이를 두고 피고가 원고에게 복무기간 연장 처분을 한 것으로 볼 수는 없으므로, 위 통지가 행정처분임을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 나) 원고의 무단이탈 여부 원고는 공군 B 법무실에 근무하면서 별지1 '결근 등 내역' 기재와 같이 결근하거나 지연출근, 조기퇴근을 하는 등으로 근무지를 이탈하였고, 그 이탈 시간의 합계는 8일 60시간 56분에 이르는 사실은 앞에서 본 바와 같다. 원고는 위와 같은 결근, 지연출근, 조기퇴근 등이 승인권자인 D의 포괄적·개별적 승인에 따라서 이루어진 것으로서 무단이탈이 아니라고 주장하나, 앞에서 인정한 사실 및 앞에서 본 각 증거, 갑 제59호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 위와 같은 결근, 지연출근, 조기퇴근은 정당한 허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 것으로서 무단이탈로 봄이 타당하다. (1) 공군본부 소속 장병에 대한 휴가는 법령이 정한 휴가사유, 허용된 휴가일수 등에 따라 그 내용과 승인 절차를 준수하여 이루어져야 하고, 원칙적으로 사전에 승인권자의 결재를 받아서 실시하여야 하지만 미리 결재를 받을 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 구두로 승인을 받거나 사후 승인을 받아서 실시할 수도 있다고 할것이며, 이와 같은 경우에도 사후적으로 복무관리시스템에서 연가처리를 하는 등 필요한 행정절차를 밟아야만 한다고 봄이 타당하다[원고는 연가처리 등 사후 행정조치를 하지는 않았지만 승인권자인 D의 승낙을 받아서 위와 같이 결근을 하거나 지연출근, 조기퇴근을 하였으므로 정당하다고 주장하면서 무단이탈이 아니라고 주장하나, 승인권자라고 하더라도 관련 규정에 따라 소속 장병에 대하여 연가, 조퇴 등을 승인할 수 있다는 것일 뿐이지 무단결근, 무단조퇴 등을 승인할 권한이 있는 것은 아니다]. (2) 원고의 주장처럼 공군 B 업무위임 전결예규에 의하면 법무실 소속 장병에 대한 휴가는 법무실장에게 위임되어 있었으므로 원고에 대한 복무관리 감독자로서 휴가 등에 대한 승인권자는 법무실장인 D였다고 할 것인데, 앞에서 본 바와 같이 D는 같은 법학전문대학원 동기로서 호형호제하던 원고가 자신이 근무하는 법무실로 부임하게 되자 아무런 권한도 없이 사적인 인연으로 호의를 베풀어 일주일에 하루는 출근을 하지 않아도 된다거나 부임 첫날을 제외한 4일 동안 출근하지 않아도 된다고 말하고, 원고가 전화로 D에게 전날 마신 술이 덜 깨서 출근하지 못한다는 등의 사유로 출근을 못한다거나 지연출근을 하겠다고 하는 경우에 집에서 푹 쉬고 오라고 하는 등으로 묵인을 하였던바, 원고의 별지1 '결근 등 내역' 기재 각 결근이나 지연출근, 조기 퇴근의 사유 및 경위 등에 비추어 보면, 원고와 D 사이에서 이루어진 위와 같은 결근, 지연출근, 조기퇴근이 정상적인 휴가의 신청이나 승인으로 볼 수 없다. (3) 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령 제10조에 의하면, 하사 이상 군인의 연가일수는 연 21일 이내로 하고, 연가의 승인 일수는 해당 연도 실제 복무기간을 12개월로 나눈 값에 해당 연도 연가일수를 곱하여 산출하며, 이 경우 해당연도 실제 복무 기간은 개월 수로 환산하여 계산하되, 15일 이상은 1개월로 계산하고, 15일 미만은 산입하지 아니하며, 계산식에 따라 산출된 소수점 이하의 일수는 반올림한다. 이와 같이 계산해보면, 원고는 2018. 8. 1. 군법무관으로 임관하였으므로 원고의 2018년 연가일수는 9일(= 8.75일에서 반올림)이었던바, 갑 제59호증의 기재에 의하면,원고는 2018. 9. 25.부터 2018. 10. 10.까지 국외여행을 위한 연가를 사용하였는데, 하사 이상 군인의 휴가기간 중의 토요일 또는 공휴일은 휴가 일수에 산입하지 않으므로 (군인의 지위 및 복무에 관한 시행령 제9조 제3항 본문), 위 기간 중 토요일, 일요일, 추석 연휴기간(2018. 9. 25. ~ 26.)과 개천절(2018. 10. 3.) 한글날(2018. 10. 9.)을 제외하면, 이 기간 사용된 연가일수는 8일이었다. 즉 원고는 2018년도 연가 9일 중 8일을 국외여행으로 사용하였고, 이로 미루어 보면 원고가 별지1 '결근 등 내역' 순번 1 기재와 같이 결근할 당시 연가를 사용할 의사였다고 보기 어렵고, 결국 '연가를 소진하지 않는 결근'이라는 D의 권한 범위를 초과한 승인 하에 결근한 것으로 무단이탈로 봄이 상당하다. (4) 한편 별지1 '결근 등 내역' 순번 2, 3 기재 2018년도 결근과 순번 4, 5 기재 2019년도 결근 일수 2일의 경우를 살펴보면, 원고가 결근을 하면서 D에게 연가를 사용하겠다고 말하지 않고 단순히 "쉬겠다", "부장은 부장하겠다" 등의 말을 했을뿐 실제 사후적으로도 연가로 처리가 되지 않은 점, D도 원고에게 연가로 처리할 것을 요청한 것으로 보이지 않는 점, 2018년도 연가가 1일 밖에 남지 않은 상황에서 순번 2, 3 기재와 같이 이틀 간 결근한 점, 2018년도의 남은 연가 1일에 대하여 연가보상비를 수령하였을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 마찬가지로 원고는 위와 같이 결근을 하면서도 연가를 사용할 의사였다고 볼 수 없고, 오히려 D와의 사적인 관계를 이용하여 연가를 사용하지 않고 무단으로 결근할 의도였다고 봄이 상당하다. (5) 별지1 '결근 등 내역' 순번 6 내지 23 기재 지연출근과 조기퇴근 부분에 관하여 살펴보면, 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령 제10조가 2021. 12. 31. 개정되면서 제7항, 제8항이 신설되어, 2022. 1. 1.부터는 하사 이상 군인은 근무시간 중 개인 용무를 위하여 지휘관의 승인을 받아 외출할 수 있고, 위 외출은 1시간 단위로 승인할 수 있으며, 누계 8시간을 연가 1일로 계산하도록 규정되었는바, 위 개정법의 반대해석상 2022. 1. 1. 이전에는 연가는 전일 또는 반일 단위로만 사용할 수 있는 것이고 시간 단위로 사용할 수는 없었다고 보아야 한다. 따라서 D의 승인 하에 원고가 지연출근 또는 조기퇴근을 한 것을 연가를 사용한 것으로 볼 수는 없고, 그와 같은 승인은 위법하다. (6) 한편 국가공무원 복무규정 제17조에 의하면, 질병이나 부상 외의 사유로 인한 지각·조퇴 및 외출은 누계 8시간을 연가 1일로 계산하도록 규정하는바, 이에 의하면 사전 승인이 없는 지각·조퇴 및 외출도 연가에서 공제될 수 있는 것이나, 구 군인복무규율(2016. 6. 28. 폐지되기 전의 것) 제39조의2 또는 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 시행령 제10조는 그와 같은 규정을 두지 않다가 2021. 12. 31. 비로소 연가를 이용한 시간 단위의 외출이 사전 승인 하에 가능해진 점, 군인의 책임 및 직무의 중요성과 신분 및 근무조건의 특수성을 고려할 때 군인은 일반적인 국가공무원과는 다르게 취급되어야 할 필요가 있는 점(군인사법 제1조 참조)에 비추어 보면, 원고의 지 연출근, 조기퇴근에 대하여 국가공무원 복무규정 제17조가 유추적용 또는 준용된다고 볼 수도 없다. (7) 원고는 별지1 '결근 등 내역' 기재 결근, 지연출근, 조기퇴근에 대하여 고소된 무단이탈죄에 관하여 검찰에서 무혐의 처분을 받았으므로 의무 복무기간에 산입되지 아니하는 무단이탈로 볼 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 원고의 주장처럼 검찰이 '원고가 별지1 '결근 등 내역' 기재 결근, 지연출근, 조기퇴근한 사실은 인정되지만 법무실장의 허가나 승인이 결과적으로 부당한 것으로서 위와 같은 복무상 황이 객관적인 구성요건상 무단이탈에 해당한다고 하더라도 직근상급자로부터 포괄적 개별적 승인을 받아 온 원고에게 무단이탈의 고의를 인정할 수 없다'는 이유로 무혐의 처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 행정재판이나 민사재판은 반드시 검사의 무혐의 불기소 처분사실에 대하여 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다고 할 것이고(<case_cite ref="대법원/87누493">대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결</case_cite>), 군인사법 시행령 제6조 제4항에서 규정한 의무복무기간에 산입하지 아니하는 무단이탈 기간의 경우에 반드시 무단이탈죄로 형사판결을 받아야만 제외된다고 볼 수도 없을 뿐만 아니라 원고는 객관적으로 연가처리 등을 하지 않은 채 D의 부당한 승인이나 묵인 아래 근무장소인 법무실에 출근하지 않거나 이탈한 것으로서 군인사법 시행령 제6조 제4항에서 규정한 무단이탈로 봄이 타당하다. 다) 소결론 따라서 원고의 의무복무기간은 군인사법 시행령 제6조 제4항 제1호에 따라 별지1 '결근 등 내역' 기재된 바와 같이 무단이탈 시간의 합계인 8일 60시간 56 분만큼 연장되었는바, 위 시간을 1일 일과시간인 8시간으로 나누면 15일과 4시간 56분이 되므로, 이 사건 처분이 이루어진 2021. 8. 13. 당시에는 원고가 전역하기 이전으로서 군인의 신분을 상실하지 않았으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 징계사유의 존부 1) 군인사법 제56조에 의하면 군인이 군인사법 또는 군인사법에 따른 명령을 위반한 경우(제1호), 품위를 손상하는 행위를 한 경우(제2호), 직무상의 의무(다른 법령에서 군인의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)를 위반하거나 직무를 게을리 한 경우(제3호) 징계권자는 징계위원회에 의결을 요구하고, 그 징계의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다. 공군규정 10-5 징계규정 제10조에 의하면 징계권자는 당해 부대 소속 군법무관 중에서 징계조사관을 임명하고, 징계조사관은 징계사건에 관하여 조사하고 필요한 경우 징계혐의자를 소환하여 조사할 수 있다. 2) 원고는 2018. 8. 6.부터 2019. 4. 24.까지 공군 B 법무실에서 군검사 및 징계조사관으로 근무하던 중, 위 공군규정에 따라 징계조사관으로서 직접 징계사건에 관하여 조사하고 필요한 경우 징계혐의자를 소환하여 조사해야 함에도 불구하고, 법무실 소속 검찰수사관 원사 F에게 병의 보안위규 징계사건에 관한 조사를 위임하여 별지2'징계사건 일람표' 기재 사건에 관하여 F로 하여금 징계혐의자를 대신 조사하도록 하여 진술조서 초안을 작성하도록 한 다음 원고가 이에 서명하면 F으로 하여금 원고의 도장을 날인하고 진술조서에 간인하게 한 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 이는 위 공군규정 10-5 징계규정 제10조를 위반하여 징계조사관으로서의 직무상의 의무를 위반하거나 게을리 한 것으로서 군인사법 제56조 제3호가 정하는 징계사유에 해당한다[설령원고의 주장과 같이 병의 보안위규 징계사건에 관하여 이러한 방식의 조사가 당시 공군 B 법무실의 관행이었다거나 이와 관련하여 당시 법무실장이었던 D나 F 누구도 징계를 받지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아니다]. 3) 따라서 이 사건 처분의 징계사유는 인정된다. 다. 징계재량권의 일탈·남용여부 1) 관련 법리 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 속하고, 징계권자가 재량권의 행사로 한 징계처분은 그것이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법하다 할 것이다. 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사안에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 고려할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다. 징계권자가 내부적인 징계양정기준을 정하고 그에 따라 징계처분을 하였을 경우 정해진 징계양정기준이 합리성이 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 할 수 없다(<case_cite ref="대법원/2008두6387">대법원 2008. 6. 26. 선고 2008두6387 판결</case_cite>, <case_cite ref="대법원/2011두13767">대법원 2011. 11. 10. 선고 2011두13767 판결</case_cite>, <case_cite ref="대법원/2017두47472">대법원 2017. 11. 9. 선고 2017두47472 판결</case_cite> 등 참조). 2) 구체적 판단 앞에서 인정한 사실, 앞에서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 처분이 객관적으로 명백히 부당하다거나 사회통념상 현저히 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다. 가) 군인 징계령 시행규칙 제2조 제1호 가목, 별표 1에 의하면, 장교의 부작 위·직무태만으로 인한 성실의무위반의 징계사유에 대하여는, 비행의 정도가 심하고 고의가 있는 경우에는 '파면', 비행의 정도가 심하고 중과실이거나 비행의 정도가 약하고 고의가 있는 경우에는 '해임', 비행의 정도가 심하고 경과실이거나 비행의 정도가 약하고 중과실인 경우에는 '강등-정직', 비행의 정도가 약하고 경과실인 경우 '감봉-견책'의 징계를 하도록 징계양정기준을 정하고 있는데, 이러한 기준은 비행의 정도와 과실의 경중에 따라 징계 수위를 세분화하여 규정하여 구체적 사안에 따른 적절한 징계가 가능한 점에서 합리적인 양정 기준으로 보인다. 나) 원고가 스스로 징계조사를 하지 않고 징계조사 권한이 없는 F에게 위임한 징계사건 수가 18건으로서 적지 않고, 그로 인해 위 18건의 징계사건 가운데 14건은 작전사령부 영창 적법성 심사 단계에서 절차 위법으로, 그외 4건도 절차상 하자를 이유로 직권 취소되기까지 하는 등 징계업무에 차질을 초래하였다. 다) 위 18건의 징계사건 중 대부분의 경우 피징계자에게 영창 처분이 내려진 점에 비추어 볼 때 경미한 사건들이었다고 단정할 수 없고, 절차적인 측면에서 보았을 때 병의 보안위규 징계사건은 정형화되어 있어 비교적 간단하다고 보더라도, 징계위원회에서는 그러한 사유까지 충분히 고려하여 이 사건에서 원고는 '비행의 정도가 심하고 경과실이거나 비행의 정도가 약하고 중과실인 경우'에 해당한다고 판단하였고, 그에 대응하는 징계의 범위 '강등-정직' 가운데 가장 가벼운 정직 1개월의 징계를 선택한 것이다. 라) 설령 원고가 공군 B에 부임할 때 D가 병의 보안위규와 같은 간단한 징계사건의 조사는 F이 수행한다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 징계업무를 담당하는 군법무관인 원고로서는 그러한 안내와는 무관하게 스스로 적법한 절차에 따라 징계조사를 수행할 책임이 있는 것이다. 마) 또한 검찰수사관이 병의 보안위규 징계사건을 조사하고 진술조서 초안을 작성하는 것이 당시 공군 B 법무실의 관행이었다거나 원고의 업무가 과중한 상황이었다고 하더라도 그러한 위법한 관행이나 업무 분담이 있었다고 하여 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없고, 이와 관련하여 D나 F 누구도 징계 받지 않았고 다른 군부대에서도 이러한 이유로 징계를 받은 사례가 없다는 것은 소위 불법의 평등을 주장하는 것이어서 받아들일 수 없다. 라. 소결론 따라서 이 사건 처분은 징계사유가 인정되고, 징계절차에 하자가 없고, 징계양정이 적정하므로 적법하다. 6. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.