수원지방법원 2012. 8. 31. 선고 2011고단4709,2011고단5688(병합) 판결 의료법위반,횡령

수원지방법원 판결 사건: 2011고단4709 가. 의료법위반 2011고단5688(병합) 나. 횡령 피고인: 1. 가. 나. A 2. 가. B 검사: 박석일, 남계식(기소), 이승희(공판) 변호인: 변호사 C(피고인 A을 위하여) 변호사 D(피고인 B을 위한 국선) 판결선고: 2012. 8. 31. [주문] 피고인들을 각 벌금 7,000,000원에 처한다. 피고인들이 위각 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 피고인들에게 위 각 벌금 상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 무면허의료행위로 인한 의료법위반의 점 및 피고인 A에 대한 횡령의 점은 각 무죄. [이유] 범죄사실 1. 피고인 A은 치과의사이다. 피고인 B은 치위생사로서 의료인이 아닌 자이고, 'E' 치과의원의 실제 운영자인바, 2011. 10. 13. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2011. 10. 21. 그 판결이 확정되었다. 피고인 A과 피고인 B은 화성시 F 소재 E 치과의원을 개설하기 이전 화성시 G 소재 H 치과의원에서 피고인 A은 월 1,000만원을 받는 의사로, 피고인 B은 치과위생사로 각 근무하면서 알고 지내던 중위H 치과의원에서 피고인 A이 해고되자, 피고인 A은 피고인 B에게 새로이 의원을 개설하여 줄 것을 제의하고, 피고인 B은 이에 응하여 피고인 A 명의로 병원을 개설하는 등 피고인 A의 의사면허를 대여받고 월 급여 1,200만원, 면허 대여료 300만원 등 매월 합계 1,500만원을 지급하기로 약정하고 다음의 범행을 하였다. 가. 피고인 A 피고인은 2010. 5. 10.경부터 같은 해 6. 하순경까지 위 E 치과의원에서 의료기관 개설자가 될 수 없는 B에게 고용되어 의료행위를 하였다. 나. 피고인 B 피고인은 치과의사가 아님에도 2010. 4. 28.경 위 E 치과의원 약 120평의 점포에 치과의사인 A을 고용하여 동인의 명의로 치과의원 개설신고를 한 다음 'X레이촬영기'등의 의료 시설을 갖추고 치과의원을 개설하였다. 2. 의료인은 심의를 받지 아니하고 소비자를 현혹할 우려가 있거나, 다른 의료기관과 비교하거나 다른 의료기관을 비방하는 내용의 의료광고를 하여서는 아니됨에도, 피고인 B은 광고내용을 작성하고 광고물을 설치하고, 피고인 A은 이를 각 승낙함으로써 공모하여 다음의 범행을 하였다. 피고인들은 위와 같은 공모에 따라, 2010. 5. 10.경 대한치과의사협회 의료광고심의위 원회에 피고인 A 명의로 의료광고심의신청을 하였으나 같은 달 12.경 불승인된 "치과 잘못 가면 개고생이다."라는 내용의 플랜카드를 작성하여, 그 무렵부터 2010. 6.경사이에 위 E 치과 건물, 화성시 I에 있는 J 치과 앞 도로, 같은 읍 K 치과 뒤편 노상 등에 위 플랜카드를 부착하여 소비자를 현혹할 우려가 있고, 다른 의료기관과 비교하고 다른 의료기관을 비방하는 내용의 의료광고를 하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인 B의 진술기재 1. 피고인들에 각 검찰 피의자신문조서의 전부 또는 일부 진술기재(대질부분 포함) 1. <case_cite ref="서울중앙지방법원/2010고단7156">서울중앙지방법원 2010고단7156 </case_cite>사건의 A에 대한 증인신문조서의 진술기재 1 제3회 공판조서 중 증인 L, M. N의 진술기재 1. 증인 O, P, Q, B의 전부 또는 일부 진술 1. R에 대한 경찰 진술조서의 진술기재 1. 각 사진(수사기록 제27, 28면)의 영상 1. 판시 전과 : 사건조회 및 판결의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 A : 의료법 제90조(판시 제1의 가의 점), 의료법 제89조, 제56조 제2항 제2호, 제3호, 제4호, 형법 제30조(판시 제2의 점, 벌금형 선택) 나. 피고인 B : 의료법 제87조 제1항 제2호, 제33조 제2항(판시 제1의 나의 점), 의료법 제89조, 제56조 제2항 제2호, 제3호, 제4호, 형법 제30조(판시 제2의 점)(각 벌금형 선택) 1. 경합범의 처리 피고인 B : 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판결이 확정된 사기죄 등과 상호간) 1. 경합범 가중 가. 피고인 A : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 나. 피고인 B : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제2항, 제50조(형이 더 무거운 판시 제1의 나죄에 정한 형에 위 두 죄의 다액을 합산한 범위 내에서 가중) 1. 노역장유치 피고인들: 각 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들: 각 형사소송법 제334조 제1항 피고인 A 및 변호인의 주장에 대한 판단 피고인 및 변호인은, 판시 E 치과의원은 피고인이 주도적으로 설립·운영하였으므로 이른바 사무장치과가 아니라고 주장하는바, 판시 제1의 가. 범행에 관련된 한도에서 위 주장에 관하여 본다. 살피건대, 앞에서 본 증거들을 포함한 이 사건 기록에 의하면, 1 피고인은 위 치과의원의 개원과 관련하여 당초 2억 3,000만원을 사용할 생각이되, B으로부터 처음에 들어간 모든 개원자금에 대하여 원금을 보장받기로 하고 이를 공증하기로 하였고, 이에 2010. 4. 1.과 2010. 6. 1. 순차로 7,000만원과 1억 1000만원을 지급하고 각 금전소비대차계약 공정증서를 작성한 사실, 2 또한 피고인은 B과의 사이에 위 치과의원 관리의 로서의 기본급에 대하여 1,000만원에서 1,200원으로 인상하는 등의 협의를 하는 한편, B에게 2억원을 대여하되 B이 변제능력을 상실하여 변제가능성이 없을 경우 위 치과의원의 임대보증금 및 장비 일체 등을 피고인에게 귀속시키기로 하는 등의 협의를 한 사실, 3 위 치과의원에 관하여 당초 B의 남편이 대표이사로 있는 S 주식회사 명의로 작성되었다가 피고인 명의로 다시 작성된 임대차계약서의 원본 또한 B이 소지하고 있고, 위 주식회사 명의로 위 치과의원에 대한 화재보험계약과 시스템경비계약이 각 체결된 사실, 4 위 치과의원을 개원한 이후 B이 피고인 명의의 사업자통장을 계속 소지하면서 환자들이 카드로 결제한 치료비를 받고 공과금 등을 납부하는 한편, 환자들이 현금으로 결제한 치료비는 이를 B의 남편 명의의 계좌로 입금하여 관리해 온 사실, 5 한편으로 피고인은 B에게 2010. 6. 1. "B이사님..죄송한데요..이웃치과들에게 E는 위생사가 하는치과라고 소문이 났답니다... 주의해주시기바랍니다..난처하네요.. " "N. M 선생님 모, 두 지역사람들이니 조심해주세요..잘 되는 치과로 롱런하시려면 그만큼 주의할것도 많을거예요..부탁드립니다." 2010. 6. 11. "이사님~저 잘 다녀올게요~고맙습니딩~다녀와서 더 열심히 할께여 고맙습니다~" 등의 문자메시지를 보낸 바 있고, 2011. 1. 11. 함께 근무하였던 치위생사 N에게 전화로 이 사건에 관하여 거듭 도움을 요청하면서 "무자격자 진료?", "나야 뭐 저기하면 세게 나오면 면허정지 3개월 나오겠죠. 근데 B은 5년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금이라는데. 사기대출보다 더 세요 그게. 그런데도 그러고 있는 거야" 등의 말을 한 사실 등이 인정되는바, 이러한 사정에 있어서는 이 사건에서 피고인은 B에게 고용되어 의료행위를 하였다고 봄이 상당하고, 따라서 위 주장은 받아들일 수 없다. 무죄부분 1. 공소사실의 요지 이 사건 공소사실 중 피고인들에 대한 무면허의료행위로 인한 의료법위반의 점 및 피고인 A에 대한 면허증대여로 인한 의료법위반의 점과 횡령의 점에 대한 각 공소사실의 요지는 다음과 같다. 1 피고인 A에 대하여 가. 피고인은 치과의사이다. B은 치위생사로서 의료인이 아닌 자이며, 'E' 치과의원의 실제 운영자이다. 피고인과 B은 화성시 F 소재 E 치과의원을 개설하기 이전, 화성시 G 소재 II 치과의원에서 피고인은 월 1,000만원을 받는 의사로, B은 치과위생사로 각 근무하면서 알고지내던 중 위 H 치과의원에서 피고인이 해고되자, 피고인은 B에게 새로이 의원을 개설하여 줄 것을 제의하고, B은 이에 응하여 피고인 명의로 병원을 개설하는 등 피고인의 의사면허를 대여 받고 월 급여 1,200만원, 면허 대여료 300만원 등 매월 합계 1,500만 원을 지급하기로 약정하고 다음의 범행을 하였다. 피고인은 2010. 4. 28. 경부터 같은 해 6. 25.경까지 위 E 치과의원에서 B에게 매월 위와 같이 1,500만원을 받기로 한 다음 피고인 명의로 치과의원을 개설하도록 허락하고 면허증을 대여하였다. 나. 피해자 B은 2010. 4. 28.경부터 화성시 F건물 601, 602호에서 'E 치과의원'이라는 상호로 별지 범죄일람표에 기재와 같이 기자재 등을 설치하고 피고인을 고용하여 병원을 운영하였다. 그리고 피고인은 2010. 5. 8.경부터 위 병원에서 관리의사로 근무하면서 피해자 소유 병원 기자재 등을 관리하였는데 2010. 6. 21. 경 피해자가 병원운영 비 입출금용으로 보관하고 있던 피고인 명의 계좌의 입출금을 정지시켰다. 그 후 피고인은 2010. 6. 하순경 위 E 치과의원에서, 병원을 나가 달라는 피해자의 요구에 불응하고 E 치과의원은 피고인이 설립, 운영하였으므로 자신의 것이라는 취지로 주장하면서 오히려 피해자를 쫓아내었다. 피고인은 별지 범죄일람표 기재와 같이 피해자 소유 병원기자재 합계 382,496,590원 상당을 보관하던 중 정당한 이유 없이 피해자에게 그 반환을 거부하여 이를 횡령하였다. 2 피고인들에 대하여 피고인 A은 2010. 5. 26.경 위 E 치과의원에서 이가 썩고 흔들린다며 진료를 위해 찾아온 T(여, 9세)의 상태를 확인 후 피고인 B에게 그 유치를 직접 발치하도록 지시하고, 피고인 B은 이에 응하여 핀셋을 이용하여 발치하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 의료인이 아닌 사람으로서 의료행위를 하였다. 2. 판단 가. 먼저, 위 1의 가의 점에 관하여 살피건대, 검사는 이에 대하여 의료법 제87조 제1호(제87조 제1항 제1호의 오기로 보인다)를 적용하여 공소를 제기하였으나, 위법률조항에서 금지하고 있는 '면허증의 대여'란 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그면 허증의 명의자인 의사인 것처럼 행세하면서 의료행위를 하려는 것을 알면서도 면허증을 빌려 주는 것을 의미하고, 따라서 만일 의료인이 무자격자가 자금을 투자하여 시설을 갖추고 그 의료인 명의로 의료기관 개설신고를 하는 데에 자신의 면허증을 이용하도록 하였다고 하더라도 그 개설 후 의료인 자신이 그 의료기관에서 의료행위를 할 의사로 그리하였고, 또 실제로 개설 후 의료인이 의료행위를 계속하여 왔으며 무자격자로 하여금 자신의 성명을 사용하여 의료행위를 행하게 한 바 없다면, 면허증을 대여한 것으로 볼 수는 없다 할 것인바, 이 사건에서 검사가 제출한 모든 증거를 종합하여도 피고인과 B 사이에 위와 같은 의미에서의 면허증대여가 있었다고 인정하기에 부족하다. 나. 다음으로, 위 1의 나의 점에 관하여 본다. 형법 제355조 제1항에서 정하는 '반환의 거부'란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, '반환의 거부'가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환 거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하는 것이므로 비록 그 반환을 거부하였다고 하더라도 그 반환거부에 정당한 이유가 있어 이를 반환하지 아니하였다면 불법영득의 의사가 있다 할 수 없는 것이다. 그런데, 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 피고인이 B에게 고용되었다고 봄이 상당하다 하더라도, 한편으로 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 별지 범죄일람표 연번 29번 기재 체어 등 의료기기 항목에 대하여 U 주식회사와의 사이에 피고인의 명의로 물품공급계약이 체결되어 B이 위 계약을 적법하게 인수하지 아니하는 이상 피고인으로서는 위 계약상의 의무자로서 리스료를 계속 지급하지 않을 수 없었던 점, 2 위 항목을 제외한 나머지 기재 항목에 대하여 피고인이 위 치과의원의 운영과 관련하여 얻은 이익으로 결제가 이루어져 왔던 점(의료법 제33조 제2항은 의료인이나 의료법인 등이 아닌 자가 의료기관을 개설하여 운영하는 경우에 초래될 국민 보건위생상의 중대한 위험을 방지하기 위하여 제정된 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 이에 위반하여 이루어진 약정은 무효이므로, 이러한 경우 병원 운영과 관련하여 얻은 이익이나 취득한 재산, 부담하게 된 채무 등은 모두 의사 개인에게 귀속된다), 3 한편으로 피고인은 B의 불법대출이 문제된 이후 B으로부터 '다시는 치과가 제것이고 원장님치과가 아니라는 주장은 하지 않겠다.'는 내용이 기재된 편지를 받은 사실 등에 비추어 보면, 이 사건에서 피고인이 B의 요구에 응하지 않았다 하더라도 피고인으로서는 위 치과의원에 관한 점유를 계속할 수 있다고 볼 여지가 충분히 있었던 이상 여기에 횡령의 범의가 있었다거나 불법영득의 의사가 있었다고 할 수 없다. 다. 끝으로, 위 2의 점에 관하여 본다. 이 사건 기록에 의하면 T에 대한 진료차트상 피고인 B이 기재한 부분이 있으나, 한편으로 피고인 B이 T와 마찬가지로 자신이 의료행위를 하였다고 주장하는 V에 대한 진 료차트에도 피고인 B이 기재한 부분이 있고, 그런데 V는 이 법정에서 자신이 피고인 A으로부터 직접 치료를 받았음에도 자신의 중·고등학교 선배인 피고인 B의 아버지가 찾아와 피고인 B으로부터 치료를 받았다고 진술해 달라고 부탁하였다고 진술하였고, 또한 피고인 B은 검찰에서 피고인 A은 매주 목요일 16:00 이후에는 대학원을 다녔으므로 진료할 수 없었다는 취지로 주장하나 위 공소사실 기재 2010. 5. 26.은 수요일이었던바, 위 공소사실에 부합하는 피고인 B의 진술은 쉽사리 믿기 어렵고, 달리 검사가 제출한 모든 증거를 종합하여도 합리적인 의심의 여지없이 위 공소사실을 인정하기에 부족하다. 3. 결론 그렇다면, 위 각 공소사실은 결국 범죄의 증명이 없는 때에 해당하는바, 위 1의 나의 점 및 2의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고하고, 위 1의 가의 점에 대하여는 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에 포함되어 있는 판시 제1의 가죄를 유죄로 인정한 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.