서울행정법원 2010. 5. 27. 선고 2009구합28605 판결 부당해고구제재심판정취소

원문

서울행정법원 제12부 판결 사건: 2009구합28605 부당해고구제재심판정취소 원고: 포항시 피고: 중앙노동위원회위원장 피고보조참가인: 1. 임00 2. 강00 3. 이00 변론종결: 2010. 5. 13. 판결선고: 2010. 5. 27. [주문] 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고가 부담한다. [이유] 1. 재심판정의 경위 2. 이 사건 재심판정의 적법 여부 가. 원고의 주장 (1) 참가인 임00에 대하여 아래와 같은 이유로 원고의 참가인 임00에 대한 재위촉 거부는 정당하다. (가) 원고와 참가인 임00 사이의 근로계약은 기간을 정한 근로계약으로서 수차례 갱신되기는 하였으나 이들 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 형성되었다고 볼 수는 없고, 위 참가인에게 근로계약의 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정되지도 아니한다. (나) 설령 참가인 임00에게 근로계약의 갱신에 관한 기대권이 있다고 하더라도, 참가인 임00이 2008. 8. 14. 단무장의 보직에서 해임되었고 그 후 경북지방노동위원회로부터 구제명령을 받기는 하였으나 위 구제명령으로 인하여 위 참가인이 당연히 단무장으로 복귀하는 것은 아니며 현재 행정소송을 통하여 다투어지고 있는 이상, 참가인 임00은 이 사건 악단의 일반 단원으로서 포항시 시립예술단 설치 및 운영 조례(이하 '조례'라고 한다) 제12조, 조례 시행규칙(이하 '시행규칙'이라고 한다) 제10조, 포항시 시립예술단원 복무규정(이하 '복무규정'이라고 한다) 제16조 등에 의하여 실기평정에 응시하였어야 함에도 이러한 실기평정에 결시하였으므로 그 기대권이 보호될 수 없다. (다) 또한, 참가인 임00에 대하여 근무평정을 실시하였더라도 복무규정 제21조 제2항에서 정한 재위촉 기준점수인 70점 이상을 받지 못하였을 것이 명백하다. (2) 참가인 강00, 이00에 대하여 아래와 같은 이유로 참가인 강00, 이00에 대한 재위촉 거부는 정당하다. (가) 원고와 참가인 강00, 이00 사이의 근로계약은 기간을 정한 근로계약으로서 수차례 갱신되기는 하였으나 이들 사이에 기간의 정함이 없는 근로관계가 형성되었다고 볼 수는 없고, 위 참가인들에게 근로계약의 갱신에 관한 정당한 기대권이 인정된다고 볼 수도 없다. (나) 설령 참가인 강00, 이00에게 근로계약의 갱신에 관한 기대권이 있다고 하더라도, 위 참가인들은 유효하게 개정된 복무규정에 따라 공정하고 객관적인 방식으로 실시된 실기평정에서 기준점수인 70점에 미달하였으므로 복무규정 제21조 제2항에 의하여 재위촉을 거부한 것은 정당하다. 이에 대하여 피고 및 참가인들은 "평정은 최고 및 최하 점수를 제외한 나머지의 평균점수로 한다."라는 내용의 구 복무규정(2008. 1. 22. 훈령 제197호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 복무규정'이라고 한다) 제18조 제5항이 근로자(단원)들의 동의 없이 불이익하게 변경(삭제)되어 효력이 없는 이상 종전 규정에 따라 '단순평균방식(평정점수를 모두 합산하여 평균점수를 산정하는 방식)'이 아닌 '절사평균방식(평정점수 중 최고점 수와 최하점수를 제외한 나머지 평정점수를 합산하여 평균점수를 산정하는 방식)'에 의하여 실기평정이 실시되었어야 한다고 주장하나, 1 구 복무규정 제18조 제5항은 원고와 위 참가인들 사이의 근로계약기간을 정하는 내부지침에 불과하고 근로기준법상의 근로조건에 관한 규정, 즉 취업규칙에 해당한다고 볼 수 없으므로 이러한 복무규정의 변경에 있어서 근로기준법 제94조 소정의 절차를 거칠 필요가 없고, 2 이를 취업규칙에 해당한다고 보더라도 실기평정방식을 '절사평균방식'에서 '단순평균방식'으로 변경한 것을 두고 근로자들에게 불이익한 변경에 해당한다고 볼 수 없으며, 3 근로자들에게 불이익한 변경이라고 하더라도 원고가 위 참가인들을 포함한 근로자들에게 미리 입법예고를 하고 설명회를 거치는 등의 절차를 거쳤고 이에 개정된 복무규정이 별다른 이의 없이 시행되어 왔으므로 근로자들의 묵시적인 동의 내지는 사후 추인이 있었다고 볼 수 있고, 4 재정상의 어려움과 지리적 여건으로 인한 평정위원 위촉의 어려움으로 불가피하게 구 복무규정 제18조 제5항을 삭제한 것으로서 이러한 개정 경위와 이로 인하여 근로자들이 입게 될 불이익의 정도 등을 고려할 때 근로자 집단의 동의를 대신할 사회통념상 합리성이 있다고 인정되므로 개정된 복무규정에 따른 '단순평균방식'의 적용을 부인할 수 없다. 나. 관계규정 별지 관계규정 기재와 같다. 다. 인정사실 (1) 참가인 임00은 1993. 7. 1.부터, 참가인 강00은 2000. 1. 5.부터, 참가인 이00은 1997. 12. 1.부터 조례 제6조, 제8조에 의하여 이 사건 악단의 상임단원으로 입단한 이후 2008. 12. 31.까지 위촉기간 2년이 경과할 때마다 평정을 거쳐 재위촉되었다. 참가인 임00은 2002. 7. 1.부터 이 사건 악단의 단무장으로 근무하였다. (2) 원고는 2008. 8. 14. 참가인 임00에 대하여 업무처리 지연, 단원들의 불만 가중 등을 이유로 단무장으로서의 보직을 해임하였다(이하 '이 사건 보직해임'이라고 한다). 이에 대하여 참가인 임00은 2008. 9. 10. 이 사건 보직해임이 부당하다고 주장하면서 경북지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 같은 해 11. 5. 위 지방노동위원회로부터 위 보직해임이 부당하다는 내용의 구제명령을 받았다. 원고는 중앙노동위원회에 구제판정의 취소를 구하는 재심신청을 하였으나 2009. 1. 20. 기각판정을 받았고, 그 후 2009. 3. 9. 위 재심판정에 관하여 행정소송을 제기하였으나 2010. 1. 8. 서울행정법원으로부터 패소판결을 받았다(서울행정법원 2010. 1. 8. 선고 2009구합6957 판결 참조, 현재 서울고등법원 2010누4867호로 항소심 계속 중이다). (3) 원고는 2008. 10. 17. '2008년도 시립예술단원 정기평정계획(갑 11호증, 을 5호 증)'을 수립하였는데, 위 정기평정계획상 실기평정의 경우 '절사평균방식'을 채택하기로 되어 있었다. (4) 그런데 원고는 2008. 11. 20. 위 정기평정계획을 기초로 '2008 시립예술단원 정 기평정 세부추진계획(갑 12호증, 을 3호증, 이하 '이 사건 세부추진계획'이라고 한다)'을 마련하여 이를 지휘자 및 연출자 등에게 통보함에 있어 '단순평균방식'을 전제로 악기 군 별로 3명의 평정위원만을 배정하기로 하였고, 참가인 임00에 대한 조치로서 2008. 8. 13.까지 수행한 단무장으로서의 근무평정과 연주단원으로서의 실기평정을 모두 실시하되 그 중 높은 점수를 얻은 어느 한 쪽을 적용하기로 하였다. 한편, 이 사건 세부 추진계획에는 참가인 임00에 대한 근무평정에 있어 아래와 같이 항목별로 점수를 부여하도록 기재되어 있었다(갑 19호증 참조). (5) 2008. 11.경 이 사건 세부추진계획에 따른 '단순평균방식'에 의한 실기평정이 실시되었고, 그 결과 참가인 강00, 이00은 아래와 같이 각각 68.33점, 68.00점의 평정점수를 받았다(참가인 강00, 이00의 평정점수를 포함한 첼로 부문의 2008년도 실기평정 집계표는 아래와 같다). 한편, 참가인 임00은 이 사건 보직해임이 부당하다고 주장하면서 이에 대한 경북지방노동위원회의 구제명령이 내려졌음을 이유로 실기평정에 응시하지 않았다. (6) 원고는 2008. 12. 1. 신임 단무장으로 김00을 새로이 임명하고, 같은 달 20.경 근무평정을 실시하였는데, 참가인 강00, 이00에 대하여는 실기평정점수가 복무규정 제21조 제2항에서 정한 기준점수인 70점에 미달한다는 이유로 근무평정을 따로 실시하지 아니하였고, 참가인 임00에 대하여는 단무장으로 복직이 되지 아니하여 일반 단원에 불과한데도 실기평정에 응시하지 아니하였다는 이유로 근무평정점수 0점을 부여하였다 (갑 19호증, 을 1호증 참조). (7) 결국, 원고는 2008. 정기평정결과에 따라 참가인 임00에 대하여 , '실기평 12. 30. 정 무단결시 및 재위촉점수(근무평정점수) 미달'을 이유로, 참가인 강00, 이00에 대하여는 각 '재위촉점수(실기평정점수) 미달'을 이유로 하여 2008. 12. 31.자로 위촉기간이 만료된다는 내용의 통보를 하였다(결국, 위 통보는 2009. 1. 1.자로 재위촉을 거부한다는 통보로 볼 수 있다). (8) 한편, 구 복무규정 제18조 제5항에서는 '절사평균방식'에 의하여 실기평정을 하도록 규정되어 있었으나(갑 28호증 참조), 구 복무규정이 2008. 1. 22. 개정되면서 위 조항이 삭제되는 바람에 원고가 '단순평균방식'으로 실기평정을 실시할 수 있게 되었다. 원고는 이러한 구 복무규정의 개정에 관하여 근로자들의 집단적인 동의절차를 거치거나 그들로부터 명시적인 동의를 받은 바 없다. (9) 2008년도 실기평정 이전에는 구 복무규정 제18조 제5항에 따라 '절사평균방식'으로 실기평정이 실시되었고, 참가인 강00, 이00의 이전 실기평정점수는 각각 93점, 72.5점, 88.6점, 83.33점, 86.33점(평균 84.75점)과 90.8점, 87.3점, 81.1점, 83.67점, 76.33점 (평균 83.84점)에 이른다(갑 18호증 참조, 2004. 12.에는 평정이 실시되지 아니하였다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2~5, 9~26, 28~30, 32호증, 을 1, 3, 5, 10~12, 14, 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 (1) 참가인들이 사실상 기간의 정함이 없는 근로자에 해당하는지 여부 및 원고에 의하여 재위촉될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는지 여부 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고, 다만 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 예외적인 경우에 한하여 비록 기간을 정하여 채용된 근로자일지라도 사실상 기간의 정함이 없는 근로자와 다를 바가 없게 되는 것이고 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 된다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다42489 판결 참조). 계약기간을 정하여 임용된 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 재임용계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직되는 것이 원칙이기는 하나, 임용의 근거가 된 법령 등의 규정이나 계약 등에서 임용권자에게 임용기간이 만료된 근로자를 재임용할 의무를 지우거나 재임용절차 및 요건 등에 관한 근거규정을 두고 있어 근로자에게 소정의 절차에 따라 재임용될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 그 절차에 위반하여 부당하게 근로자를 재임용에서 제외하는 것은 실질적으로 부당해고와 동일시할 수 있는 것이다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2002두8640 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 참가인들이 1993. 7. 1. 내지 2000. 1. 5. 이 사건 악단의 상임단원으로 입단한 이래 수년 간 재위촉되어 온 사정이 인정되기는 하나, 앞서 본바와 같이 참가인들은 위촉기간이 경과할 무렵 조례 및 복무규정 등에 의하여 정기평 정, 즉 실기평정과 근무평정을 거쳐(다만, 참가인 임00과 같은 단무장은 근무평정만을 거친다) 원고가 정한 기준에 적합하여야만 위촉계약이 갱신되어 온 점에 비추어 보면, 원고와 참가인들 사이에 체결된 위촉계약에서 정한 기간이 단지 형식에 불과하여 참가인들이 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있다고 보기 어렵고, 참가인 임00 이 상임단원이 아닌 사무단원(단무장)으로 임명되었고 단무장의 업무가 일반 단원의 활동내용과는 그 성격이 다르다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그러나, 조례 제8조는 단원의 위촉기간을 2년 이내로 하고 위촉기간이 만료된 단원은 규칙이 정한 정기평정에 합격한 자에 한하여 재위촉할 수 있도록 규정하고 있는데, 이러한 조례와 시행규칙의 위임에 따라 마련된 복무규정 제21조 제2항에서는 정기평정 결과 실기평정점수와 근무평정점수가 각각 70점 이상인 자(단무장의 경우 근무평정점수가 70점 이상인 자)는 필요적으로 재위촉하는 것으로 규정하고 있으므로, 참가인들로서는 합리적인 기준에 의한 공정한 평정에 의하여 일정한 기준 이상의 평정점수를 받으면 특별한 사정이 없는 한 소정의 절차에 따라 재위촉되리라는 정당한 기대권이 있다고 할 것이고, 원고가 그 절차에 위반하여 부당하게 참가인들을 재위촉에서 제외한다면 이는 실질적으로 부당해고와 동일시할 수 있다고 할 것이다. (2) 참가인 임00에 대한 재위촉 거부가 정당한지 여부 위 인정사실 및 위 증거에 의하여 알 수 있는 아래의 사정을 종합하면, 참가인 임00 이 단무장의 보직에서 해임되었는데도 실기평정에 무단으로 결시하였다는 이유로, 원고가 위 참가인에 대한 근무평정을 실시하지 아니한 채 근무평정점수를 0점으로 처리하여 복무규정 제21조 제2항 등에 따른 재위촉 기준점수에 미달한다고 보아 재위촉을 거부한 것은 부당하다고 봄이 상당하다. (가) 비록 참가인 임00이 2008. 8. 14. 단무장의 보직에서 해임된 상태였으나 실기평정이 실시될 무렵에는 이미 경북지방노동위원회로부터 이 사건 보직해임이 부당하다는 내용의 구제명령을 받은 상태였다. (나) 이러한 사정을 감안하여 원고 역시 2008. 11. 20. 이 사건 세부추진계획을 수립하면서 참가인 임00에 대하여는 연주단원으로서의 실기평정과 2008. 8. 13.까지의 단 무장으로서의 근무평정을 모두 실시하여 그 중 높은 점수를 얻은 어느 한 쪽만을 적용하기로 하였다. (다) 원고는 참가인 임00이 연주단원으로서의 실기평정에 무단으로 결시하였다는 이유로 단무장으로서의 근무평정, 즉 위 참가인의 2008. 8. 13.까지의 단무장으로서의 출 결상황이나 근무태도에 대한 평가를 전혀 하지 아니한 채 근무평정점수를 0점으로 처리하였다. (라) 이 사건 세부추진계획에 의하면 참가인 임00에 대한 단무장으로서의 근무평정은 2008. 8. 13.까지의 업무에 관하여만 평정하기로 하였으므로, 위 참가인이 2008. 8. 14. 이후부터는 출근부에 사인만 하고 그대로 퇴근하여 그 출결상황점수를 산정하더라도 40점 이상을 받을 수 없다는 취지의 원고의 주장(2010. 5. 10.자 준비서면 참조)은 받아들일 수 없다. 사정이 이러한 이상, 갑 36호증 등 원고가 제출한 증거만으로는 참가인 임00에 대한 근무평정이 제대로 이루어졌을 경우 그 근무평정점수가 70점에 미치지 못하였을 것이 명백하다고 볼 수 없다. (3) 참가인 강00, 이00에 대한 재위촉 거부가 정당한지 여부 (가) 구 복무규정의 변경에 있어 근로기준법상 불이익 변경 요건 충족 여부 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고, 여기서 말하는 근로자의 과반수라 함은 기존의 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받는 근로자 집단의 과반수를 뜻한다고 할 것이다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2005다21494 판결 참조). 위 인정사실 및 위 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 실기평정을 '절 사평균방식'에 의하도록 규정한 구 복무규정 제18조 제5항의 삭제는 '취업규칙을 근로자들에게 불이익하게 변경하는 경우'에 해당한다고 할 것이고, 원고가 이와 같이 복무규정을 변경함에 있어 근로기준법 제94조 제1항에서 정하는 취업규칙 불이익 변경요건을 충족하지 못하였다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 것이다. 1 구 복무규정 제18조 제5항은 단순히 근로계약(위촉계약)의 기간을 규정한 내부지침에 불과한 것이 아니라 조례 제13조에서 정하는 근로자들에 대한 재위촉 내지 해촉에 관한 것으로서 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것이므로, 근로기준법 제94조 제1항이 적용되는 취업규칙에 해당한다. 2 '절사평균방식'은 개별 수치 중에서 아주 크거나 아주 작은 극단의 점수에 의한 영향을 많이 받게 되는 '단순평균방식'의 단점을 보완한 것으로서 보다 합리적이라고 볼 수 있고, '단순평균방식'에 의할 경우 평정위원 한사람만이라도 극단적으로 낮은 점수를 줄 경우 평균점수에 미치는 영향이 지대하므로 사용자가 평정점수의 산정 및 이로 인한 기준점수의 충족 여부를 결정함에 개입하여 자신의 의사를 반영시키기로 마음 먹을 경우 이를 실행하기가 보다 수월하다고 할 것이다. 3 취업규칙을 변경할 때에 근로자 상호간의 유·불리에 따른 이익이 충돌하는 경우에도 전체적으로 보아 불리한 것으로 취급하여야 한다고 할 것이므로(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결 참조), 비록 '단순평균방식'으로 실기평정을 실시할 경우 유리한 근로자도 있을 수 있다고 하더라도 이를 두고 근로자들에게 불리한 변경이 아니라고 단정할 수 없다. 4 원고는 구 복무규정을 개정하면서 근로자 과반수의 동의를 얻은 적이 없다. 비록 원고가 근로자들에게 입법예고문을 공고하고 설명회를 거친 것으로 보이기는 하나, 입 법예고문이나 설명회 자료 어디에도 '절사평균방식'을 적용하기로 한 복무규정 조항이 삭제됨을 알리는 내용이 전혀 기재되어 있지 아니한 점(갑 29, 32호증 참조) 등에 비추어, 참가인들과 같은 단원들이 구 복무규정 제18조 제5항의 변경(삭제)에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하였고 이에 개정된 복무규정이 그대로 시행되어 왔다고 하더라도, 이러한 사정만으로 근로자들이 위 개정규정에 대하여 묵시적으로 동의하였다거나 이를 사후적으로 추인한 것으로 단정할 수도 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조). (나) 구 복무규정의 개정에 있어 사회통념상 합리성 유무 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이지만, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 그에 의하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그의 적용을 부정할 수는 없다고 할 것이고, 한편 여기에서 말하는 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경에 의하여 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 상당성, 대상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(위 2005다21494 판결 참조). 위 인정사실 및 위 증거에 의하여 인정되는 다음의 사정을 종합하면, 위와 같은 구 복무규정의 변경에 사회통념상의 합리성이 있다고 보기 어렵다. 1 구 복무규정 제18조 제5항은 근로자들의 재위촉 내지 해촉 여부에 관한 것으로서 이러한 조항이 변경됨에 따른 근로자들의 불이익 정도가 중대하다고 볼 수 있다. 2 원고는 개정이유로 예산상의 어려움이나 평정위원 위촉의 어려움 등을 들고 있으나, 이 사건 악단의 창립 이후 줄곧 '절사평균방식'에 의한 실기평정이 실시되어 온 점, 원고가 구 복무규정의 개정 시점인 2008. 1. 22.경 이와 같이 실기평정방식을 변경하여야 할 만한 재정적 어려움을 겪었다고 볼 자료가 없는 점(원고는 실기평정을 실시하기 한 달 전인 2008. 10. 17. 정기평정계획을 수립하면서 '절사평균방식'으로 하기로 계획 하기도 하였다), 평정위원 위촉이 어렵다는 사정은 지리적 여건으로 인한 것일 뿐 개정당시 새로이 발생한 사유는 아닌 점 등에 비추어 원고가 드는 사정만으로 구 복무규정 제18조 제5항을 개정할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 3 원고 역시 '절사평균방식'에 의한 실기평정이 보다 합리적이라는 것에 관하여는 어느 정도 인정하고 있는 것으로 보이는데, 이와 같이 구 복무규정 제18조 제5항을 삭제하면서도 평정위원들의 자의적인 요소를 방지하기 위한 다른 제도적 대안을 마련하지 아니하였다. 4 특히 평정점수를 객관적으로 계량화하기 어려운 예술분야에서는 평정자의 주관성을 배제하고 공정성과 객관성을 확보하기 위하여 일반적으로 '절사평균방식'이 사용되고 있는 것으로 보인다{피고 측은 위와 같은 취지로 주장하면서 을 4, 15호증(가지번호 포함)을 제출하고 있고, 또한 전국 11개 주요 교향악단에서 '절사평균방식'에 의하여 정기평정을 하고 있고 '단순평균방식'을 적용하는 곳은 찾아볼 수 없다고 주장하였음에 도(2010. 3. 12.자 준비서면 3쪽 참조), 원고는 이와 반대되는 자료, 즉 주요 예술단의 연주단원들에 대하여 '단순평균방식'에 의한 실기평정이 실시되고 있음을 보여주는 자료를 제출하지 아니하였다}. (다) 참가인들에게 적용되어야 할 복무규정 사용자가 근로자들에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어서 근로자들의 집단적 의사결정 방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도, 취업규칙의 작성, 변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 따름인바 (위 96다1726 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 '절사평균방식'에 의한 실기평정 절차에 관한 구 복무규정 제18조 제5항을 근로자 과반수의 동의 없이 근로자들에게 불이익하게 삭제한 것은 근로기준법 제94조 제1항에 저촉되는 것으로서 기득이익이 침해되는 참가인들을 포함한 기존 근로자에 대하여는 구 복무규정 제18조 제5항이 그대로 적용된다고 할 것이다. (라) 소결론 따라서 원고가 구 복무규정 제18조 제5항에서 규정하는 '절사평균방식'에 의하지 아니하고 '단순평균방식'에 의한 실기평정을 실시하여 그 실기평정점수를 근거로 참가인 강00, 이00에 대하여 재위촉을 거부한 것은 부당하다고 봄이 상당하다. (4) 소결론 따라서 참가인들에 대한 원고의 재위촉 거부는 실질적으로 부당해고에 해당한다고 볼 수 있으므로, 이와 결론을 같이 한 재심판정은 적법하다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.