서울고등법원 2011. 8. 26. 선고 2009나112116 판결 부당징계무효확인

원문

서울고등법원 판결 원고, 피항소인: 원고 1 외 40인 (소송대리인 변호사 오윤식) 피고, 항소인: 88관광개발주식회사 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박철 외 2인) 변론종결: 2011. 5. 4. 제1심판결: 수원지방법원 2009. 10. 9. 선고 2009가합4896 판결 [주문] 1. 제1심 판결 중 원고 38, 39, 40에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고 38, 39, 40의 청구를 모두 기각한다. 3. 피고의 별지 (2) 목록 기재 원고들 및 원고 41에 대한 항소를 모두 기각한다. 4. 원고 38, 39, 40과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 위 원고들이 부담하고, 별지 (2) 목록 기재 원고들 및 원고 41과 피고 사이에 생긴 항소비용은 각자 부담한다. [이유] 1. 인정사실 가. 피고는 보훈기금법의 규정에 의하여 1987. 8.경 설립되어 용인시 (이하 생략)에 위치하는 ○○○○○클럽(이하 ‘이 사건 골프장’이라 고한다)의 운영을 국가보훈처로부터 위탁받아 골프장 이용객들에게 골프장 이용용역을 제공하는 사업을 하는 회사이고, 원고들은 전국여성 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라고 한다) ○○○○○클럽분회(이하 ‘이 사건 노동조합 분회’이라고 한다) 소속 조합원들로서 이 사건 골프장에서 별지 (2), (3) 목록 기재 각 처분일란의 처분이 있기 전까지 경기보조원으로 근무해 온 사람들이다. 나. 원고 41은 2008. 9. 15. 이 사건 골프장 서코스에서 소외 2가 포함된 골프팀의 경기를 보조하던 중 4번 홀부터 팀의 경기진행이 지체되어 앞 팀과의 거리가 벌어지기 시작하자, 9번 홀에 이르러 피고의 경기팀장 소외 1(대법원판결의 소외인)로부터 경기 지연에 대한 지적을 받았는데, 그 과정에서 소외 2가 이를 듣게 되었다. 원고 41이 보조하던 골프팀은 9번 홀에서 10번 홀로 이동하던 중 코스운영상황을 살피기 위하여 나온 피고의 대표이사에게 위와 같은 경기진행 재촉에 대하여 항의하였고, 소외 1은 경기보조가 끝난 직후 원고 41을 캐디마스터실로 불러 골프장 이용객이 회사 대표이사에게 항의를 하게 한 경위 등에 대해 지적하였는데 그 와중에 소외 1과 원고 41 사이에 상호 고성이 오갔다. 다. 피고의 경기팀 소속 캐디마스터는 2008. 9. 16. 원고 41에게 출장유보처분을 내렸고, 그 다음날에는 원고 41의 2008. 9. 15.자 경기지연행위, 경기팀장 소외 1에게 협박과 폭언을 한 행위, 같은 해 8. 8.자 골프장 이용객의 홀컵주변 그린훼손행위 미신고에 따른 뒷 팀의 경기지연 초래 등의 제재사유에 대하여 추후 처벌의 내용을 결정할 것임을 공지하면서 원고 41에 대한 출장유보처분을 유지하였다. 라. 원고들 일부가 포함된 이 사건 노동조합 분회 소속 경기보조원들(이하 ‘이 사건 분회원들’이라고 한다)은 2008. 9. 16. 원고 41에 대한 출장유보처분이 부당하다고 항의하면서 오전에 40여 분 동안 출장을 거부하여 오후까지 경기가 순차 지연된 원인이 되었다. 마. 원고들을 포함한 이 사건 분회원들은 분회 집행부의 결정에 따라 2008. 9. 17. 오전, 오후 두 번에 걸쳐 5명씩 팀을 나누어 각 20-30분씩 원고 41의 출장유보처분에 항의하는 피켓시위를 벌였고, 2008. 9. 17. 및 같은 달 18. 고객들에게 단체로 “정성을 다해 모시겠습니다”라고 리본을 달고 인사를 하는 방식으로 시위를 하였으며, 2008. 9. 19.부터 같은 달 24.까지 사이에 국가보훈처 인터넷 홈페이지의 자유게시판에 99회에 걸쳐 원고 41의 출장유보처분, 이 사건 골프장 운영의 문제점, 관리자의 횡포 등에 항의하는 글을 게시하였다. 바. 피고는 2008. 9. 24. 원고 41에 대하여 “경기진행 소홀과 관련하여 처벌 심의 중임에도 반성이나 개선의 정이 없으며, 오히려 허위사실 유포, 회사방침에 대한 저항, 피켓시위 등 회사 이미지 실추, 영업방해에 가담한 사실”등을 이유로 하여 제명처분(이하 ‘이 사건 1 제명처분’이라고 한다)을 하였다. 사. 피고는 2008. 11. 4.부터 같은 달 26.까지 사이에 원고 36에 대하여는 골프장 이용객에 대한 불친절 언행 및 허위사실 유포로 인한 명예훼손 등을 이유로, 위 원고를 제외한 별지 (2) 목록 기재 나머지 원고들에게는 업무방해, 허위사실 유포로 인한 명예훼손 등을 이유로 하여 각 출장유보처분(이하 통칭하여 ‘이 사건 각 출장유보처분’이라고 한다)을 하면서 “관련 사실을 인정하고 본인의 행동에 대한 반성과 향후 재발방지를 위한 반성문과 서약서를 제출할 경우 즉시 출장 조치할 예정”이라고 하였으며, 2008. 11. 26. 출장유보 공고문에서는 “관련 사실을 인정하고 본인의 행동에 대한 반성과 향후 재발방지를 위한 반성문과 서약서를 제출할 경우 즉시 출장 조치할 예정이나, 만약 그렇지 아니할 경우에는 경기보조용역서비스의 대체 제공자를 모집할 예정”이라고 고지하였다. 아. 한편 원고들 중 상당수는 2009. 2. 4. 피고에 대하여 반성문과 서약서를 제출하였으나 피고가 요구하는 내용{경기보조원 자율수칙(이 사건 노동조합 분회를 탈퇴하였거나 이 사건 노동조합 분회에 적대적인 경기보조원들이 주축이 되어 2008. 7.경부터 준비하고 같은 해 10.경 설립한 조직인 ‘자치회’에서 만든 수칙으로 보인다)을 준수하고, 이를 위반할 경우 경기보조원 자율수칙에 따른 제재와 경기보조 서비스 제공 금지 등 조치를 이의 없이 수용하겠다는 내용}이 아니라는 이유로 반려되었고, 이 사건 각 출장유보조치가 당심 변론종결시까지 계속되고 있다. 그러나 이 사건 노동조합 분회 소속 조합원이었던 소외 3, 4, 5, 6은 2009. 2. 13.부터 같은 달 16.까지 사이에 이 사건 노동조합 분회를 탈퇴하였고, 소외 3을 포함하여 약 13명은 2009. 2. 20.부터 같은 해 3. 14.까지 사이에 피고가 요구하는 내용의 서약서 및 각서 등을 제출함에 따라 출장유보조치가 해제되어 경기보조원으로 출장을 하고 있다. 자. 원고 38, 39, 40에 대한 피고의 제명처분의 경위는 다음과 같다. (1) 이 사건 노동조합 분회는 2008. 11. 30. 피고에게 공문을 보내어 부분회장인 원고 39, 회계감사인 원고 40이 2008. 12. 2.부터 같은 달 31.까지의 조합 활동으로 인하여 결장할 것이라며 이에 대한 협조를 요청하였고, 피고는 2008. 12. 2. 이 사건 노동조합 분회에 대하여 “정상적인 경기운영에 필요한 인원이 부족하여 부득이 근무시간 중의 조합활동에 협조할 수 없다. 향후 요청시 조합 활동을 구체적으로 내용을 명시하여 주시기 바란다.“는 이유로 위 원고들의 결장을 허용하지 않는다는 공문을 보냈으나, 위 원고들은 같은 기간 피고가 배정한 경기에 출장하지 아니하였다. (2) 이 사건 노동조합 분회는 2008. 12. 16. 피고에게 조합 활동으로 인하여 이 사건 노동조합의 선전부장인 원고 38이 2008. 12. 17.부터 2009. 2. 28.까지, 원고 39, 40과 분회의 자문위원인 소외 7이 2009. 1. 1.부터 같은 해 2. 28까지 결장할 것이라며 이에 대한 협조를 요청하였고, 피고는 2008. 12. 17. 이 사건 노동조합 분회에 대하여 위 2008. 12. 2.자 공문과 같은 내용의 공문을 보내어 원고 38, 39, 40의 결장을 불허하였다. (3) 이에 이 사건 노동조합 분회에서는 2008. 12. 18. 피고에 공문을 보내어 경기보조원 수가 부족하지 않고, 위 기간이 비수기인 동절기인 점 등을 들어 위 원고들의 결장으로 정상적인 경기운영이 지장을 받지 않고, 휴장기간이 포함되어 장기간이 아니나 회사가 협의를 요청한다면 협의하여 조정이 가능하다는 취지의 주장을 하였다. 피고는 2008. 12. 28. 다시 앞서 보냈던 공문과 같은 취지의 공문을 보내 위 원고들의 결장을 불허하였다. (4) 이 사건 노동조합 분회는 2008. 12. 30. 피고에 공문을 보내어 조합활동의 구체적의 내용에 관해서는 이 사건 각 출장유보처분 등 문제가 해결되지 않아 매일 회의가 실시되고 있다는 것이라고 밝히고, 결장기간에 관하여는 2009. 1. 1.부터 같은 달 14.까지로 조정하여 이에 관한 협조를 요청하였다. 피고는 2009. 1. 8. 이 사건 노동조합 분회에 공문을 보내어 조합활동의 구체적인 내용을 밝힐 것을 다시 한 번 요구하고, 위 원고들의 조합활동을 인정할 수 없음을 명시하였다. (5) 위 원고들은 피고의 결장 불허에도 불구하고 2009. 1. 14.까지 계속하여 피고가 지정한 순번의 경기에 출장하지 아니하고 조합활동을 하였다. 피고는 2009. 1. 14. 5회 이상의 무단결장을 이유로 원고 38, 39, 40을 제명처분하였다(이하 ‘이 사건 2 제명처분’이라고 한다). 차. 이 사건 분회원들은 2008. 9.초경에 129명이었으나 2008. 9.경 16명이, 같은 해 10월부터 2009. 1.까지 사이에 12명이, 2009. 2.경 23명이, 2009. 3.부터 같은 해 4.까지 사이에 4명이 각 탈퇴하여 합계 55명이 탈퇴하였다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제14, 25 내지 27, 34, 37, 38, 77, 80, 94, 114, 121 내지 123, 127호증, 을 제4, 6, 8, 10, 15, 31, 36, 48 내지 50호증(가지번호를 포함하고, 갑 제123호증은 일부), 갑 제1호증의 1 내지 6, 8, 갑 제2호증의 1 내지 4, 을 제3호증의 2, 3, 을 제9호증의 7의 각 기재, 당심 증인 소외 8의 일부 증언 및 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 및 이 사건의 쟁점 가. 원고들의 주장 (1) 주위적으로, 원고들이 근로기준법상 근로자임을 전제로 피고의 원고 41에 대한 이 사건 1 제명처분, 원고 39, 40, 38에 대한 이 사건 2 제명처분(이 사건 1, 2 제명처분을 통칭하여 ‘이 사건 각 제명처분’이라고 한다)과 나머지 원고들(별지 (2) 목록 기재 원고들)에 대한 이 사건 각 출장유보처분은 부당한 불이익(징계)처분에 해당하여 무효이다. (2) 예비적으로, (가) 원고들이 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라고 한다)상 근로자임을 전제로 이 사건 각 출장유보처분 및 제명처분은 이 사건 분회원들의 정당한 조합활동에 대한 불이익취급 및 지배개입의 부당노동행위에 해당하므로 그 효력이 없고, (나) 설령 원고들이 근로기준법 또는 노조법상의 근로자에 해당되지 아니한다고 하더라도, 원고들과 피고 사이에는 근로관계에 유사한 무명계약이 체결되었다고 보아야 하는바, 피고의 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분 또는 제명처분은 그 목적이나 경위에 비추어 위 계약상 인정되는 피고의 불이익(징계)처분권을 일탈·남용한 것으로써 반사회질서에 해당하거나 신의칙상 권리남용에 해당하여 무효이다. 나. 피고의 주장 (1) 이 사건 골프장의 경기보조원인 원고들은 피고에 대하여 사용종속관계 하에서 임금 또는 임금 등을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 또는 노조법상의 근로자가 아니고, 비록 피고가 이 사건 노동조합과 사이에 단체협약을 체결했다고 하더라도 이는 이 사건 노동조합 등의 압력에 의하여 부득이하게 체결한 것으로서 노조법상 단체협약으로서의 효력이 없어 이 사건 골프장의 경기보조원들을 노조법상 근로자로 볼 수도 없으며, 원고들과 피고 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 아니한다. (2) 따라서, 피고의 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분 또는 제명처분은 단순한 사실행위에 불과하므로 원고들이 그 무효 확인을 구할 이익이 없다. (3) 설령 원고들을 근로기준법 또는 노조법상의 근로자로 보게 되더라도, 원고들의 각종 위법행위를 이유로 한 피고의 이 사건 각 출장유보처분 또는 제명처분에는 정당한 이유가 있다. 다. 이 사건의 쟁점 당사자들의 위와 같은 주장에 비추어 보면, 원고들은 주위적으로 근로기준법상의 근로자임을 전제로, 예비적으로 노조법상의 근로자임을 전제로 하거나 무명계약상 당사자임을 전제로 피고의 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분 및 제명처분의 무효 확인을 구하고 있으므로 그 효력 유무를 판단하기 위해서는 원고들이 과연 근로기준법상의 근로자인지 여부가 일응의 선결문제가 된다. 따라서, 먼저 근로기준법상 근로자 개념과 노조법상 근로자 개념의 동일성 여부를 따져 그 판단에 따라 이 사건 골프장 경기보조원인 원고들이 근로기준법 또는 노조법상의 근로자에 해당하는지 여부에 관하여 살펴본 후, 이 사건 각 출장유보처분 또는 제명처분의 정당성을 판단하기로 한다. 3. 근로기준법상 근로자 개념과 노조법상 근로자 개념의 동일성 여부 가. 관련 규정 (1) 헌법 제32조 ① 모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다. ③ 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다 제33조 ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. (2) 근로기준법 제1조 【목적】 이 법은 헌법에 따라 근로조건의 기준을 정함으로써 근로자의 기본적 생활을 보장, 향상시키며 균형 있는 국민경제의 발전을 꾀하는 것을 목적으로 한다. 제2조【정의】 ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. (3) 노조법 제1조【목적】 이 법은 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하고, 근로관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방·해결함으로써 산업평화의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다. 4. “노동조합”이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다. 라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다. 나. 판 단 (1) 우리 헌법은 제32조 제1항과 제33조에서 ‘근로자‘라는 용어를 같이 사용하고 있는데, 헌법상 이러한 ’근로자‘의 개념은 그 정의규정이 존재하지 아니하고, 국어사전적 용어 해석도 근로자의 개념을 역사적 산물인 자본주의의 발생과 더불어 생겨난 노동자의 개념, 즉 이분법적 사고에 기초하여 자본가(사용자)와 대비되는 개념으로 직업의 종류를 불문하고 자신의 노동력을 판매하여 얻은 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입을 가지고 생활하는 자와 동일한 것으로 이해하는 견해, 위에서 본 근로기준법상의 근로자 용어의 정의를 그대로 답습하는 견해 등 다양하여 확정적 의미를 파악하기 어렵다. 또한 현대사회의 복잡성에 따라 업무의 개별화와 특수화가 추진되면서 특정 사업주의 사업이나 사업장과 관련하여 자신의 일정한 용역을 제공하고 그에 대한 대가를 수령하는 1인 사업주 내지 특수형태근로자가 나타나게 됨에 따라 과거와 같은 이분법적인 근로자와 사용자의 개념만으로는 이들을 쉽게 구별할 수 없게 되었다. 그런데 근로기준법 제정의 위임규정인 헌법 제32조 제1항의 ’근로자‘와 노조법 제정의 위임규정인 헌법 제33조의 ’근로자‘를 과연 동일한 개념으로 파악하여야 하는 것인지는 의문이다. 헌법 제32조 제1항은 국민의 기본권으로 근로의 권리를 선언하면서 근로자에 대한 생활보장적 입법조치를 국가의 의무로 규정함으로써 국가가 근로자 개인의 기본적 생활권을 개별적으로 보호하기 위하여 해당 근로자의 사용자에게 일정한 작위의무와 급부의무를 부과하는 등 적극적 제한을 가할 수 있게 한 것인 반면, 헌법 제33조는 경제적 약자인 근로자들이 집단적으로 단결하여 사용자와 대등한 위치에서 근로조건 등을 협상할 수 있도록 근로자들의 자유권을 확장하기 위하여 사용자에게 협력의무 내지 수인의무를 부과하는 등 소극적 제한을 가할 수 있게 한 것이어서 위 양 조문은 헌법적 기초를 달리하고 있으므로 비록 동일한 ’근로자‘라는 용어를 같이 사용하고 있더라도, 그 개념은 각자의 헌법적 기초에 따른 법률의 제정 및 해석을 통하여 달리 규정할 수 있는 것이고, 현대사회의 복잡한 노동관계를 합리적으로 규율하기 위해서는 아래에서 보는 바와 같이 근로기준법과 노조법의 각 제정이유나 그 법령내용 및 효과 등에 비추어 각기 ’근로자‘의 개념을 달리 판단하는 것이 합리적이다. (2) 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 근로계약에 기초한 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노조법은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결). (3) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조), 이러한 사용종속관계에 대한 제반 징표(대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조)가 충족되는 경우에는 사용자와 근로자 사이에 묵시적이나마 근로계약이 성립된 것으로 볼 수 있다는 전제에서 근로기준법상 근로자로 볼 수 있으나, 그렇지 못한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 근로계약의 존재를 인정할 수 없으므로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없는 것이다. (4) 반면 노조법상 근로자에 해당되는지 여부와 관련하여, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우에는 근로기준법상 근로자 개념과 동일한 기준으로 근로자성 충족 여부를 판단할 수도 있겠으나(근로기준법상의 근로자에 해당하면 당연히 노조법상의 근로자에도 해당한다는 전제에서 근로기준법상의 근로자성을 먼저 판단한다는 의미이다), 기업별 노동조합과는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계, 즉 근로계약관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아니므로 일정한 사용자에 대한 사용종속성에 관한 징표의 충족 여부만으로 노조법상 근로자성 여부를 판단할 수 없고, 앞서 본 노조법의 입법목적, 즉 해당 노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 인정되는지 여부에 따라, 그 필요성이 인정된다면 근로기준법상 근로자성 충족 여부와 무관하게 노조법상 근로자성을 인정하여 일반 단체와 뚜렷하게 구별되는 노조법상 노동조합의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등 노동3권을 부여하는 것이고, 그와 같은 필요성이 인정되지 아니한다면 노조법상 근로자성도 인정할 수 없는 것이다. (5) 이러한 차원에서 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함되고, 다만 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 단서는 '기업별 노동조합'의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되며, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되지 아니한다고 해석하게 되는 것이다(위 대법원 2001두8568 판결 참조) (6) 우리 대법원은 이 사건과 같은 골프장의 경기보조원의 지위와 관련하여 대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결에서 노조법상의 근로자성을 인정한 이후, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결에서는 근로기준법상의 근로자성을 부인하면서도 위 90누1731 판결을 폐기하지 아니하였는데, 그 이유가 우리 대법원이 근로기준법상 근로자성 여부와 노조법상 근로자성 여부를 각자 독자적인 기준에 따라 판단되어야 한다는 논리를 취하였기 때문인지 여부는 그 이후의 대법원 판례에서 이에 대하여 명확히 밝힌 바가 없어 분명하지 아니하다. 그런데 종전 대법원의 근로자성 판단기준에 대한 학계의 비판(노무공급자의 독립사업자성에 대한 판단의 결여 내지 소홀, 판단기준의 각 징표간의 상호관계 내지 상대적 중요성에 대한 고려부재로 인한 판단의 불명확성 및 법관의 자의적 판단 등)이 제기되면서 최근 대법원 판례에서는 사용자의 지휘, 감독의 종속성 판단을 다소 완화하는 한편, 노무공급자의 독립사업자성에 대한 판단을 함께 고려하여야 한다는 취지로 근로자성을 보다 폭 넓게 인정하려고 하고 있다. 한편, 일부 법원은 대법원이 근로자성의 인정범위를 넓힌 것이 노조법상의 근로자의 개념인지 또는 근로기준법상의 근로자의 개념인지를 명확히 살펴보지 아니하고 양자의 개념을 모두 동일한 것으로 취급하여 근로기준법상의 근로자성을 판단함에 있어 노조법상의 근로자성의 판단기준을 동일하게 사용함으로써 근로기준법상의 근로자성의 범위가 확대되기 시작하였다. (7) 근로기준법상의 근로자성을 인정한다는 것은 법원이 사용자와 근로자 사이에 형성된 외적 법률관계와 무관하게 앞서 본 헌법 제32조의 정신과 근로기준법의 제정이유 등에 기초하여 사용자와 근로자의 실질적 의사를 탐구하여 그들 사이에 묵시적인 근로계약이 성립되었음을 인정하는 것인바, 그로 인하여 사용자는 노조법상의 근로자에 대하여 부담하는 소극적 제한을 넘어 근로기준법에 따른 각종 작위의무 및 급부의무 등의 적극적 부담을 지게 된다는 점에서 사용자와 근로자 사이에 묵시적인 근로계약관계를 인정하려면 국가가 사용자에게 그와 같은 부담을 지우는 것이 정의롭고 합리적이라고 볼만한 사정이 존재하여야 하는 것이다. 역사적으로 볼 때 근로기준법이 제정된 이유는 과거 사용자(자본가)가 근로자(노동자)의 노무제공을 통하여 얻은 이익을 보유하면서 근로자에게 노무제공에 상응하는 대가를 지급하지 않고 착취함으로써 근로자의 생존권이 위협받는 상황을 개선하기 위한 것이라는 점, 법률적으로도 사용자가 근로자의 노무제공을 통하여 아무런 이익을 얻은 바 없음에도 경제적 약자인 근로자를 보호한다는 명분만으로 사용자에게 일정한 급부의무를 지우는 것은 국가가 합리적 이유 없이 사용자에게만 특별한 희생을 가하는 것으로써 위헌의 소지가 있다는 점 등에서 근로기준법상의 근로자성을 인정하기 위하여서는 사용자가 근로자의 노무제공에 의하여 일정한 이익을 보유하게 되는 관계에 있다는 사정이 전제되어야 한다. 여기서 사용자가 보유하는 일정한 이익이란 근로자의 노무제공과 관련하여 발생하는 일체의 이익을 의미하는 것이 아니라 근로자의 노무제공의 대가에 상응하는 직접적 이익을 의미한다고 보아야 한다. 자연생태계에는 어느 한 개체가 다른 개체를 이용하여 자신에게 필요한 이익을 얻으려고 다른 개체에게 그가 필요로 하는 이익을 제공하고, 다른 개체도 이를 수용하여 상호 이익을 추구하는 이른바 ‘공생관계’가 존재한다. 복잡한 현대사회에 있어서 이와 같은 ‘공생(계약)관계’를 추구하는 사회구성원간의 결합의사의 존재도 충분히 존재할 수 있는바, 단순히 근로자로부터 노무제공을 받지 않았더라면 얻지 못했을 여러 가지 간접적, 부가적 이익을 사용자가 보유하게 되었다는 점만으로 근로자성을 인정하려 한다면 이는 자본가와 노동자로 대비되는 과거의 이분법적 사고에 사로잡혀 사회구성원간의 공생(계약)관계의 존재를 부정하는 것이라는 비판을 면하기 어렵기 때문이다. 따라서, 종전 대법원 판결에서 정한 근로자성 판단의 각 징표는 근로기준법상의 근로자성을 판단함에 있어서는 근로계약의 존재를 인정하기 위한 전제로서 주로 사용자가 근로자의 노무제공의 대가에 상응하는 직접적 이익을 보유한다고 볼 수 있는지 여부, 즉 ’사용자에 대한 임금의 종속성‘을 판단할 수 있는 요소로 평가하여야 하고, 노조법상의 근로자성을 판단함에 있어서는 근로계약과는 무관하므로 사용자의 지휘, 감독의 정도 및 근로자가 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 등의 주로 ’업무의 종속성 및 독립사업자성‘을 판단할 수 있는 요소로 평가함으로써 근로기준법과 노조법상의 근로자성을 각기 달리 판단하는 것이 보다 합리적이다. 4. 이 사건 골프장 경기보조원들이 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부 가. 당사자들의 주장 (1) 원고들의 주장 ① 이 사건 골프장의 경기보조원들에 대하여 피고의 캐디마스터나 경기팀 직원 등을 통한 상당한 지휘·감독이 행해지고 있고, ② 경기보조원에 대한 모집이 이루어질 당시 피고와 경기보조원 사이에 골프장 이용객이 지급하는 캐디피를 경기보조원의 임금으로 하는 묵시적 약정이 체결된 것이며, 피고가 캐디피의 액수를 정하고 있고, ③ 경기보조원들은 피고로부터 캐디복이나 파손된 잔디의 보수를 뜻하는 디보트 작업에 쓰이는 흙삽 등을 지급받고 있으며, 전동 골프카(이하 ‘전동차’라고 한다)도 제공받는 반면, 제3자로 하여금 자신의 경기보조업무를 대행하도록 할 수 없고, 피고가 정한 순번에 따라 출장하므로 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있다고 할 수 없으므로 독립한 사업자가 아니며, ④ 고객들의 경기보조원 서비스 평가제도, 포상 등을 통한 근태관리가 행해지고, 취업규칙에 해당하는 경기보조원 수칙에 따라 경기보조원 준수사항 위반에 대한 제재를 받고 있으며, ⑤ 기본급이나 고정급이 정해지지 않은 사정, 휴업수당을 지급받지 못하는 사정, 피고가 근로소득세를 원천징수하지 않는 사정 등은 피고가 사용자로서 우월한 지위를 이용한 결과에 지나지 아니하여 그와 같은 사정만으로 원고들의 근로자성이 부인된다고 할 수 없다. 이와 같은 사정들을 모두 고려하면, 원고들은 피고에 종속되어 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다. (2) 피고의 주장 ① 피고는 경기보조원과 사이에 명시적인 근로계약이나 고용계약 등 어떠한 형태의 노무공급계약도 체결한 적이 없고, ② 피고가 출장순번의 부여, 출장순번에 따른 경기 일정의 공지, 경기팀간 7분 이내 시간 간격 유지, 전동차 이동경로 지정 등의 경기진행관리, 점호교육을 통한 서비스 교육 등을 하는 것은 골프장 이용객에 대한 경기보조원들의 경비보조 서비스를 알선하는 입장에서 그 업무를 효율적으로 하기 위한 방편일 뿐이며, 경기보조원들은 골프장 이용객의 구체적인 지시에 따라 자신의 용역제공을 하고 있으므로, 피고가 원고들의 업무에 대하여 구체적인 지휘·감독을 한다고 볼 수 없고, ③ 캐디피는 원고들이 직접 골프장 이용객으로부터 수령하고 있을 뿐, 피고로부터는 어떠한 금품도 지급받은 적이 없으며, 캐디피의 액수도 골프장 이용객이 임의로 정하는 것이지 피고가 정하는 것이 아니므로 이를 임금에 해당한다고 볼 수 없고, ④ 원고들은 근로소득세를 납부하지 않으며, 그 밖에 국민연금, 고용보험, 직장건강보험에도 가입되어 있지 않고, 피고 역시 경기보조원들의 근로소득세를 원천징수하지도 않으며, ⑤ 피고는 원고들에게 휴업수당을 지급하지 않고, 고객 감소에 따른 수입 감소에 대해 보전해주지 않으며, ⑥ 원고들은 그들의 자율수칙인 경기보조원 수칙을 적용받는 외에 피고의 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 않으므로, 원고들은 근로기준법상 피고의 근로자라 볼 수 없다. 나. 인정사실 (1) 피고는 이 사건 골프장의 경기보조원이 부족하면 인터넷이나 캐디양성학원 등에 모집광고를 하여 희망자로부터 이력서, 자기소개서 등을 제출받아 1차로 서류심사를 하고, 피고의 경기팀장, 캐디마스터 등이 2차 면접을 실시하여 경기보조원을 충원하며, 전동차를 도입한 이후에는 운전면허증의 소지를 자격요건에 추가하고 기존 경기보조원들에게도 운전면허취득을 요구하였으나, 경기보조원들과 근로계약 기타 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지는 않고 있다. (2) 신입 경기보조원들은 이 사건 골프장의 코스 인지를 위하여 짧게는 2-3주, 보통은 1개월 이상 3개월까지(경기보조원 경험 유무에 따라 교육기간이 다르다)의 현장실습, 동반교육을 받아야 한다. 현장교육이란 경기팀장 등이 골프장 이용객 역할을 하면 경기보조원 교육생들이 경기보조원 역할을 수행하면서 필드에서 실전처럼 연습을 해 보는 것이고, 동반교육이란 기존의 선배 경기보조원과 신입 경기보조원이 2인 1조를 이루어 실전처럼 필드에서 교육을 받는 것이다. 피고의 지시에 의하여 동반교육에서의 조 배치, 현장교육 등이 이루어지고 있고, 교육과정 동안 경기보조원들은 일부 교통비 보조를 받고 식사 등을 무료로 하는 이외에 별도의 보수를 지급받지 않는다. (3) 이 사건 골프장에 근무하게 된 경기보조원들의 업무내용은, 주로 골프장 이용객들과 조를 이루어 경기하는 동안 이용객의 골프가방을 운반하고 이용객의 요구에 의하여 골프채를 꺼내 주며 숲 속에 들어간 공을 찾아 주거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아 주는 한편, 골프채를 휘두를 때 생기는 디보트를 손질하는 등 이용객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주면서 경기 시간이 너무 길어지지 않도록 경기 시간의 완급을 조절하는 것이고, 때로는 지형과 거리의 안내, 적절한 골프채의 선택, 이용객이 스트로크를 하기에 앞서 비거리 내에 선행조가 있는지 살펴보는 일, 간단한 골프규칙과 로컬 룰(local rule)을 알려주는 일 등을 하기도 한다. (4) 피고는 경기보조원들이 출장하기 한 달 전쯤 다음 달의 골프팀 수와 예약시간을 정한 일정을 공지하고, 경기보조원들은 피고의 경기팀(피고의 직제상 경기팀은 경기진행과 경기보조원 관리를 담당한다)에서 정한 순번(2007년부터는 입사순서에 따라 순번을 정하고 있다)에 따라 다음 달의 대강의 일정을 파악하며, 경기가 있는 날 전날에 공고되는 출장명령을 보고 자신의 구체적인 출장시간을 파악한다. 그리고 출장이 있는 날에는 자신의 순번에 따라 경기 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들을 위한 경기보조업무를 수행하고, 경기보조업무를 마친 후에는 캐디마스터실의 호출이 없으면 자기가 맡은 구역의 디보트를 실시하고 전동차를 청소한 후에 퇴근한다 (5) 이 사건 골프장에서는 매일 경기보조원 2명이 당번이 되어 당번 당일에는 출장을 하지 않고, 첫 경기팀 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들의 가방을 운반하며, 경기보조원 대기실의 청소 업무 등을 담당한다. 당번을 한 날이 당해 경기보조원이 순번에 따라 출장하기로 되어 있던 날이면, 그 다음 날에 추가로 출장할 수 있는 기회가 부여되나, 당번 업무 자체에 대한 보수는 지급되지 않는다. 또한 당번의 지각에 대하여는 주말 당번 1회의 제재가 가해진다. (6) 경기보조원들은 자신의 출장순번을 자유롭게 바꿀 수 없고, 출장순번에 출장하지 아니하는 경우 무단결장으로 처리되며, 같은 집에 사는 경기보조원과의 사이에서만 피고에 주민등록등본을 제출하여 확인받는 절차를 거쳐 출장순번을 예외적으로 변경할 수 있다. (7) 피고 경기팀의 정규직원인 캐디마스터, 경기진행요원 등이 골프경기 진행에 관여하고 있다. 캐디마스터는 경기보조원 배치, 고객들의 불만사항 전달, 경기보조원들간의 업무조정, 출장부 작성, 경기보조원 근무 중 업무보고 처리, 때로는 경기팀장을 대신한 점호 교육, 경기보조원 수칙에 의거한 경기보조원 제재 등의 경기보조원 관리에 관한 전반적인 업무를 맡고 있고, 경기진행요원은 경기 진행, 시간 간격 유지, 전동차 정차 위치 지정, 코스간 이동 경로 지정 등의 업무를 수행한다. (8) 캐디마스터는 매월 2, 4주 금요일 오전이나 오후에 경기보조원들을 대상으로 점호를 실시하는데, 점호에서는 디보트 수리 철저, 복장관리, 안전사고 예방, 캐디피 준수, 이용객 소지품 관리, 진행시간 준수 등을 지시하고, 그 외에도 골프장 이용객의 지정장소 이외의 장소에서의 흡연 제지, 경기 중 전동차 탑승유도 등 이용객 관리에 대한 업무 지시도 함께 이루어지고 있다. 점호 교육 이외에도 경기보조원 대기실 옆의 게시판 등을 통하여 일상적·수시적으로 디보트 수리 현황, 각 경기보조원들의 구체적 경기진행시간 현황, 경기팀간 7분 이내 시간 간격 유지, 복장 단정 등 각종 경기보조원에 대한 지시사항들과 경기보조원 준수사항을 지키지 않은 경기보조원에 대한 제재 등이 알림이나 공고문 형식으로 경기보조원들에게 전달되고 있다. (9) 이 사건 골프장의 전동차에는 자동항법장치(이하 ‘GPS’라고 한다)가 장착되어 있어서 실시간으로 각 팀의 위치와 앞 팀과의 시간 간격 등 경기진행 실태가 피고의 경기팀에 보고되고 있고, 경기보조원들은 경기팀장, 경기팀 진행요원 등으로부터 무전기나, GPS, 때로는 필드에서의 구두 지시를 통하여 앞 팀과의 간격을 7분 내로 유지하기, 전동차 이동경로 지정, 동코스와 서코스간의 이동, 경기보조업무 종료 후 퇴근경로 지정 등에 관한 지시를 받으며 경기진행을 하여 왔다. (10) 캐디마스터는 체계적인 디보트 수리를 위해 동·서 18홀 각 홀마다 담당 경기보조원을 일괄적으로 지정하여 디보트 수리, 오물 수거 등의 업무를 정기적으로 할 수 있도록 지도하고 있고, 경기보조원 수칙에는 디보트 수리를 소홀히 하는 경기보조원에게는 월 1회 미실시의 경우에는 경고, 3회 미실시의 경우에는 18홀 코스 청소, 5회 미실시의 경우에는 주말 당번의 제재를 가할 수 있다고 규정되어 있다. (11) 피고는 매년 경기보조원 포상을 위한 예산을 마련하여 골프장 이용객들로부터 받은 경비보조원 서비스 평가와 결근, 조퇴내역, 품행 등을 종합 평가하여 모범 경기보조원에 대한 포상을 실시하기도 하였다. (12) 피고는 회사 인터넷 홈페이지 이용요금 안내란을 통해 18홀 기준 그린피는 주중 요금 140,000원 내지 160,000원, 주말 및 공휴일 요금 180,000원 내지 210,000원으로 게시하고 골프장 이용객으로부터 위 그린피 요금만을 지급받아 왔고, 경기보조원 이용요금은 주중 요금과 주말 요금 등의 구분 없이 전부 90,000원이라고 게시하고, 경기보조원 모집광고시에도 캐디피가 90,000원임을 공고하여 오면서(다만, 이 사건 각 출장유보처분 또는 제명처분 후에는 인터넷 홈페이지나 경기보조원 모집광고에서 캐디피 부분을 삭제하였다), 캐디피는 이용객으로 하여금 경기보조원들에게 직접 지급하도록 하여 왔는데, 이용객이 자발적으로 경기보조원들에게 추가적인 봉사료를 지급하는 것은 허용하면서도 경기보조원들이 이용객에게 추가봉사료를 요구하는 경우에는 아래에서 보는 바와 같이 경기보조원 수칙 위반을 이유로 1주일의 당번을 하도록 제재를 가하고 있다. 한편, 경기보조원들이 골프장 이용객으로부터 캐디피를 지급받지 못하거나 이용요금 90,000원보다 부족하게 받는 경우에는 캐디마스터, 배치담당직원이나 프론트 직원에게 보고하여 그들이 이용객으로부터 캐디피를 받아 경기보조원들에게 전달하여 주기도 하나, 피고로부터는 직접적으로 어떠한 명목으로든 임금이나 급료를 지급받지 않았다. (13) 피고는 한편으로 2001. 7. 12.부터 매 2년 마다 총 3차례에 걸쳐 이 사건 노동조합과 사이에 이 사건 노동조합이 노조법상 노동조합에 해당되어 노조법이 적용됨을 전제로 이 사건 분회원들을 적용대상으로 하는 단체협약을 체결하여 왔고, 다른 한편으로 이 사건 노동조합 분회의 요구에 따라 협의를 거쳐 경기보조원 수칙(이하 ‘이 사건 경기보조원 수칙’이라 한다)을 제정하여 2001. 8. 1.부터 시행하고 있는데, 이 사건 경기보조원 수칙에는 경기보조원의 준수사항, 휴가, 무단결장·조퇴·준수사항 위반 등에 대한 제재와 제명사유 등이 규정되어 있고, 그 중 주요한 내용은 아래와 같다. 제1조(목적) 이 수칙은 ○○○○○클럽에서 경기를 보조하는 경기보조원의 권리 의무를 정함으로써 골프장 내 질서를 확립하고 명랑한 경기환경과 분위기를 조성함을 목적으로 한다. 제3조(신의성실의무) 회사와 보조원은 이 수칙에서 정한 사항과 이 수칙을 성실히 준수하여야 한다. 제5조(수습) 모집된 보조원은 이론과 현장실습 등 일정한 교육과 수습을 거친 후 동반교육을 이수하여 경기보조원의 임무와 역할을 성실히 습득하여야 한다. 제9조(보조원의 질서유지) 보조원은 출장에 있어 다음 각 호의 질서유지에 노력하여야 한다. 1. 정해진 시간은 철저히 엄수하여야 한다. 2. 무단으로 결장하여서는 아니 된다. 3. 골프장 측에서 제공한 지급품을 소중히 관리하여야 한다. 4. 코스 내 그린과 그린 사이를 통과하여서는 아니 된다. 5. 그린과 디보트 보수 등 코스관리에 충실하여야 한다. 6. 경기진행에 차질을 주어서는 아니 되며, 이를 신속히 진행하여야 한다. 7. 티그라운드를 청결히 하고, 티샷시 잡담을 하여서는 아니 된다. 8. 고객의 클럽과 소지품을 잘 관리하여 정확히 반환하여야 한다. 9. 기타 골프장 운영상의 제반 질서유지에 적극 협조하여야 한다. 제10조(당번과 코스청소) ① 보조원은 순번에 따라 당번(1일 2명)에 종사하여야 하며, 평일에는 첫팀 30분전, 첫팀 1시간 전까지 대기하여야 한다. ② 보조원이 당번을 한 다음 날에는 추가출장 할 수 있다. ③ 보조원은 월 2회 조회의를 마친 후 코스청소에 참석하여야 한다. 제20조(무단결장) ① 보조원이 무단결장한 경우 다음 각 호의 기준에 의한 벌칙을 적용한다. 월 1회: 주말 당번, 2회: 주말 4일 당번, 3회: 연속 2주간 당번 4회: 3개월간 출장정지, 월 연속 5회이상: 제명 제24조(준수사항 위반) ① 보조원이 제3장에서 정한 준수사항을 위반할 시 다음 각 호의 기준에 의한 벌칙을 적용한다. 3. 출장 중 그린과 디보트 보수 미실시 월 1회- 경고, 3회- 18홀 청소, 5회- 주말 당번 7. 조회의 불참: 18홀 코스 청소 8. 추가봉사료 요구: 1주일 당번 ② 전항에서 정한 행위를 상습적으로 하거나 그 정도가 중대한 경우에는 별도의 벌칙을 적용할 수 있다. (14) 이 사건 골프장 경기보조원들은 피고 소유의 전동차를 운전하여 경기보조 서비스를 제공하는 한편 골프장 이용객은 전동차를 운전하는 것이 금지되는데, 그럼에도 불구하고 이용객이 전동차를 운전하는 경우에는 전동차에 관한 별도의 수칙에 따라 해당 이용객의 경기보조원을 제재하고 있다. 한편, 이 사건 골프장 경기보조원들은 흙삽이나 경기보조원복 등도 피고로부터 공급받아 사용하고 있는데, 흙삽 등은 이용객도 직접 사용할 수 있다. (15) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 근로소득세를 납부하지 않고 있고, 국민연금이나, 고용보험, 직장건강보험에도 가입되어 있지 않으며, 피고도 원고들의 근로소득세를 원천징수하지 않고 있다. (16) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고의 휴장을 포함, 경기보조원들이 본인의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 피고로부터 휴업수당을 지급받지 않고, 골프장 이용객의 감소에 따른 수입 감소에 대한 보전도 받지 않으며, 피고의 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 않는다. 【인정 근거】 다툼 없는 사실, 갑 제4 내지 12, 17 내지 24, 35, 38 내지 42, 44 내지 46, 50 내지 54, 56 내지 65, 67 내지 73, 85, 86, 89, 92, 94, 95, 97, 102 내지 109, 111, 114, 115, 125, 130, 131, 134(일부), 135, 139 내지 151, 155 내지 158, 162, 165호증, 을 제27, 28, 33, 38호증(가지번호 포함), 갑 제1호증의 8, 9, 갑 제2호증의 2, 3, 5, 갑 제3호증의 3, 갑 제47호증의 4 내지 9, 을 제9호증의 3, 을 제38호증의 1의 각 기재, 제1심 및 당심 증인 소외 7의 증언, 제1심 증인 소외 1, 9의 각 일부증언, 제1심에서의 원고 39에 대한 본인신문결과, 변론 전체의 취지 【배척 증거】 을 제23, 24, 41 내지 46호증, 을 제38호증의 2의 각 기재, 당심 증인 소외 8의 일부 증언 다. 근로자성 판단 기준 및 징표 종래 대법원에서 근로자성의 판단기준으로 내세운 견해에 따르면, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 근로기준법과 노조법상의 각 근로자의 개념을 달리 파악하여 근로기준법상의 근로자성을 판단함에 있어서도 종전 대법원 판결에서 내세운 근로자성 판단기준의 각 징표는 사용자가 근로자의 노무제공의 대가에 상응하는 직접적 이익을 보유한다고 볼 수 있는지 여부, 즉 ’사용자에 대한 임금의 종속성‘의 유무를 판단하는 평가요소로 유효하게 기능하므로, 아래에서는 그 판단기준의 징표에 기초하여 사용자인 피고가 근로자인 경기보조원들의 노무제공의 대가에 상응하는 직접적 이익을 보유한다고 볼 수 있는지 여부를 검토하기로 한다. 라. 근로기준법상 근로자성 징표의 검토 (1) 위 인정사실에 앞서 본 법리를 더하여 이 사건 골프장의 경기보조원들을 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는지에 관하여 살펴본다. 다만, 위 나. (12), (15), (16)항의 인정사실에 의하면, 이 사건 골프장을 운영하는 피고는 경기보조원들을 통상의 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는 것으로 취급하여 왔음을 알 수 있는데, 당사자 중 일방이 타방에 대하여 근로자성을 부인한다는 사실 자체는 법률적 개념인 근로자성의 인정 여부를 판정할 수 있는 결정적인 기준이 될 수는 없고, 어디까지나 근로기준법상의 근로자성 여부의 판단에 있어서는 일방의 당사자가 타방에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 있는가의 여부 자체가 문제될 뿐이다. 그런데 그 판단에 있어 가장 중요한 기준이 되는 사용종속관계는 근로를 제공하는 당사자가 근로를 제공받는 당사자 쪽의 구체적인 지시나 업무명령에 복종하여 일을 하는 관계를 의미하는 것으로 파악하는 것이 일반적이지만, 당사자 사이에 질서유지를 비롯한 기타의 사유로 일방에게 다소간의 제약이 가해지는 관계가 있다고 하여 그 관계가 반드시 이러한 사용종속관계에 해당한다고 볼 수는 없다. 한편, 경기보조원이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 골프장 측, 경기보조원 및 이용객 등 3자간의 관계가 어떠한 것인가의 문제와 바로 직결되어 있다고 할 것인데, 경기보조원이 근로자에 해당한다고 보는 견해는 골프장 측과 이용객 사이에 골프장 이용 및 그에 부수하는 경기보조업무 제공에 관한 포괄적인 계약이 체결되고, 경기보조원은 골프장 측이 이용객에 대해 부담하는 경기보조업무의 수행을 위하여 용역을 제공하는 자라고 보는 반면, 경기보조원이 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다고 보는 견해는 골프장 측과 이용객 사이에서는 골프장 이용에 관한 계약만이 체결될 뿐이고, 경기보조업무의 제공을 위해서는 이용객과 경기보조원 사이에 별도의 계약이 체결되는 것이며, 경기보조원과 골프장 측은 이용객에 대한 관계에 있어서는 별도의 계약 주체인 것이므로, 이와 같이 독자적인 사업 주체라 할 수 있는 경기보조원은 사용종속관계에 있는 근로자에 해당하지 않는다는 것이다. (2) 위 인정사실에 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고에 대하여 상당히 종속적인 관계에서 일정한 노무를 제공하고 있음을 알 수 있다. 가) 피고는 필요에 따라 경기보조원을 모집하고, 피고의 경기팀장, 캐디마스터가 이 사건 골프장에서 일할 경기보조원을 선발하고 있으며, 골프장 이용객들은 피고가 배치한 경기보조원으로부터 경기보조 서비스를 받게 될 뿐 경기보조원의 선택에 관여하지 않고 있고, 이용객과 경기보조원 사이에 용역계약이나 위임계약 등 여타의 계약을 체결하지도 않으며, 피고는 그 지시를 통하여 신규 경기보조원을 상대로 무보수로 피고가 요구하는 경기보조원으로서의 자질에 대한 교육을 실시하고 있고, 경기보조원들은 기존의 관행, 피고로부터 받은 교육 내용, 경기보조원 수칙 및 피고가 경기팀장이나 캐디마스터를 통하여 수시로 지시하는 내용에 따라 업무를 수행하게 되고, 그 이행 결과에 따라 제재 또는 포상을 받는데, 경기보조원들이 경기보조업무를 해태하는 경우에는 피고로부터 경기보조원 수칙에 따라 무보수 당번 업무, 일정기간의 출장정지 이외에도 제명조치 등 다양한 제재를 받는다. 나) 경기보조원들은 골프장 이용객에게 본래의 경비보조용역을 제공하면서 수시로 피고의 경기팀장, 경기진행요원, 캐디마스터 등으로부터 문자, 무전기, GPS 화면을 통하여 지시를 받아 앞 팀과 7분 이내 시간 간격 유지, 코스 이동, 전동차 위치 지정 등을 이행하는 업무, 이용객의 흡연을 제지하는 등 이용객에 대한 관리업무를 수행할 뿐만 아니라 경기출장을 하지 않는 경우에도 무보수 당번으로 이용객들의 골프채 가방을 운반하거나 청소를 하거나, 피고가 일괄적으로 지정한 홀에 대하여 단체 디보트를 하거나 오물 수거를 하는 등 피고의 지시에 따라 자신의 경기보조와는 관계없는 업무도 캐디마스터의 총괄적인 관리 아래 수행하고 있고, 이를 태만히 하는 경우 경기보조원 수칙에 의거하여 피고로부터 제재까지 받는데, 위와 같은 업무는 본래의 경기보조원 업무에 해당되지 아니하는 것이고, 오히려 신속한 골프경기 진행 및 경기팀 간의 일정한 간격 유지를 통하여 코스의 회전율을 높이고 골프장에 대한 이미지 관리를 통하여 이용객의 만족도를 증대시킴으로써 궁극적으로 이 사건 골프장 운영수익을 극대화하려는 피고의 이익에 부합하는 것이어서 오로지 피고를 위한 업무로 볼 수 있으며, 위와 같은 경위에 비추어 볼 때 경기보조원들이 이러한 업무를 자율적으로 수행한다고 보기는 어렵다. 다) 경기보조원들은 이용객들에 대한 경기보조업무 자체에 대하여는 사전 교육, 점호 교육, 수시 공고를 통하여 피고로부터 지시를 받을 뿐 이와 별도로 경기보조업무시마다 구체적·직접적인 지휘감독을 받고 있지는 않으나, 피고가 정한 순번 및 출장예정시간에 따라 출근, 근무 및 퇴근시간이 정해지고(경기보조원들은 정해진 순번의 출장시간 30분 내지 1시간 전에 출근하고, 경기보조업무 수행 중 피고의 경기팀장, 경기진행요원, 캐디마스터 등으로부터 문자, 무전기, 위성항법장치 화면을 통하여 계속 앞 팀과 7분 이내 시간 간격 유지에 대한 지시 및 그 이행 독촉을 받으며, 시간 간격을 제대로 유지하지 못하는 경우에는 무보수 당번업무, 출장순서 변경 또는 출장정지 등의 제재를 받으므로 경기보조원들의 실제 업무수행시간은 피고가 기준으로 제시한 4시간 30분에 일정한 사전 대기시간 및 사후 정리시간을 더한 시간의 전후가 되는바, 경기보조원별 편차가 그리 크지 않다), 경기보조원들이 임의로 출장 순번을 바꿀 수 없으며, 경기팀장, 캐디마스터 등의 정기적인 점호 교육이나 공고 등을 통한 지시사항 전달, 출근부 작성, 복장과 언행, 지각과 조퇴 등에 관한 제재, 포상 등을 통하여 일상적인 근태관리를 받고 있으므로, 피고는 경기보조원들의 근무내용, 근무시간 및 근무장소에 대하여 상당한 정도의 지휘감독을 하고 있다고 볼 수 있다. 라) 경기보조원들은 경기보조업무 수행 과정에서 필요한 전동차, 흙삽, 작업복 등 작업도구를 피고로부터 제공받아 사용하고 있으므로 노무 이외에 자신의 자본을 투여하는 일이 없고, 앞서 본 바와 같이 임의로 출장순번을 바꾸거나, 출장일에 지각하거나 이유 없이 결장하는 것이 허용되지 않으므로 제3자를 통하여 업무를 대행하게 할 수도 없으며, 그 업무내용이 단순 노무제공의 측면이 강하고, 피고가 지정한 순번에 따라 출장의 기회를 제공받으므로 이용객을 임의로 선택하거나 교체를 요구할 수 없고, 캐디피의 액수도 사실상 피고의 허락 없이는 경기보조원들이 이용객과 사이에 임의로 정할 수 있는 것이 아니어서 경기보조원들 스스로 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담하고 있다고 보기 어려우므로 경기보조원들을 독립사업자로 보기는 쉽지 않다. 마) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 보통은 한 달에 20일 이상 출장하고, 비수기에도 한 달에 15일 이상 출장하는 등 근로일수가 적지 않으며, 피고가 정하는 출장순번에 따라 출장하고, 이용객의 증감이나 기후변화 등에 따라 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없으며, 앞서 본 대로 임의로 자신의 순번에 다른 사람을 대신 근무하도록 할 수 없어 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것이 사실상 불가능하다고 보이므로, 경기보조원들은 피고에 전속되어 경기보조업무를 수행하고 있고 노무의 계속성도 인정된다고 보인다. 바) 앞서 본 바와 같이 경기보조원들의 적절한 경기진행속도 조절, 경기팀간 적정한 간격 유지, 신속한 디보트 수리 및 골프장 시설에 대한 청결 관리 등 업무는 코스의 회전율을 증대시키고 골프장에 대한 이미지 제고를 통하여 이용객의 만족도를 증대시킴으로써 궁극적으로 피고의 골프장 운영수익을 극대화하는데 기여하게 되고, 피고 스스로도 이 사건 골프장에서 경기보조업무의 중요성을 인식하여 경기팀장, 경기진행요원, 캐디마스터를 통하여 수시로 경기보조원들을 교육하고 경기보조업무 중에도 GPS, 무전기, 구두 지시 등을 통하여 지속적으로 경기보조원들을 지휘·감독하도록 하고, 지시를 미이행한 경기보조원을 엄격하게 제재하였을 뿐만 아니라 이를 강화시킬 방안을 강구함으로써 피고는 경기보조원들의 노무제공을 통하여 여러 가지 부가적 이익을 보유하여 왔다. 사) 피고가 이 사건 노동조합 분회의 요구 및 협의에 따라 경기보조원 수칙을 제정하였고, 경기보조원 수칙에는 경기보조원의 준수사항, 사전휴가, 생리휴가, 추가출장, 경조휴가, 출산휴가, 하계휴가, 병가, 제명사유, 준수사항 위반시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 경기보조원 수칙을 근로기준법상 취업규칙으로 볼 여지가 전혀 없는 것은 아니다. (3) 다른 한편, 위 인정사실에 앞서 든 증거들을 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 경기보조원들이 피고로부터 임금을 받을 목적으로 피고에 대하여 사용종속적인 관계에서 노무를 제공하고 있다고 보기 어려운 측면이 있다. 가) 이 사건 골프장을 운영하는 피고로서는 골프장 시설의 이용에 관한 계약을 체결한 이용객 이외에 제3자가 이 사건 골프장에 출입하는 것 자체를 금지할 권한이 있으므로 피고가 일정한 조건을 내세워 이를 수락하는 제3자에 대하여만 출입을 허가하는 것도 정당한 권리행사에 속하는 점, 피고의 입장에서는 경기보조원들의 존재가 이 사건 골프장의 운영에 앞서 본 바와 같이 여러 가지 부가적 이익을 가져다주는 반면, 경기보조원들의 입장에서도 피고와 사이에 근로계약관계를 전제로 하지 않더라도 피고가 제시한 일정한 조건을 승낙하고 경기보조원으로서의 출장권한을 인정받게 되면 피고의 사업장인 골프장 시설을 활용하여 자신의 노무 제공을 통해 어느 정도 독점적 지위에 따른 캐디피 수입을 보장받을 수 있게 되므로 일종의 공생(계약)관계로도 볼 수 있는 점, 피고가 경기보조원들 사이의 출장 순번을 정하는 것은 피고의 지휘·감독 측면에서 이루어진다고 보기보다는 골프장 시설을 활용하여 이용객에게 용역을 제공하는 경기보조원들 사이에 동등한 기회를 부여하기 위한 것으로 보이는 점, 경기보조원들이 제공하는 경기보조업무의 질적인 측면 및 캐디피의 액수 등은 골프장의 운영에 중대한 영향을 미치는 것이므로 이 사건 골프장을 운영함으로써 영리를 추구하는 피고로서는 자신의 골프장을 활용하여 수입을 얻는 경기보조원들로 하여금 일정액 이상을 받지 못하게 하고 정기적으로 이 사건 골프장에서의 경기보조업무 수행의 방법 등에 대하여 교육을 받도록 하는 것과 같은 최소한의 제약을 가할 수 있으며, 이러한 제약의 효과를 달성하기 위하여 경기보조원들이 이를 위반할 때에는 이 사건 골프장의 소유권 내지 시설관리권 또는 경기보조원들과 사이의 계약에 기하여 어느 정도의 불이익을 가할 수도 있고, 피고로부터 골프장 출입 및 이용권한인 출장 기회를 제공받는 경기보조원들로서도 일응 이러한 제약을 감수하고서 이 사건 골프장에서 자신들의 업무를 수행하는 것이라고 보아야 하는 점, 이용객과 경기보조원 사이에 경기보조 용역의 제공에 관하여 구체적으로 캐디피를 얼마로 할 것인가에 관한 명시적인 약정은 없더라도 캐디피는 해당 골프장의 시설 및 이용상황에 맞춰 다른 골프장의 캐디피 지급수준과 형평을 이루어 정해져 온 것이 관행이므로 이용객과 경기보조원 모두 위와 같이 피고가 사전에 공고한 캐디피의 액수 자체를 하나의 기준으로 받아들이는 묵시적인 약정이 있다고 볼 수도 있는 점, 경기보조원들의 경기보조업무는 골프라는 운동의 성격이나 연혁, 외국의 골프장 운영실태 등에 비추어 볼 때 원래 골프장 측이 이용객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아닌 점 등에 비추어 보면, 경기보조원들이 피고에 대하여 근로기준법상 근로자 지위에 있다고 전제하지 아니하더라도, 경기보조원들이 피고에게 사용종속관계에서 노무를 제공하고 있다고 보이는 위 (2)항 기재 각 징표들에 대한 설명이 상당 부분 가능하다. 나) 또한, 피고는 인터넷 홈페이지 또는 경기보조원 모집광고 등에서 캐디피가 90,000원임을 공시하여 왔고, 경기보조원은 이용객과 사이에 독립적으로 캐디피에 대한 명시적인 약정을 체결하지 아니하며, 경기보조원 수칙은 경기보조원이 이용객에게 위 금액을 넘어서는 추가 봉사료를 요구하는 경우 제재를 부과하도록 규정하고 있고, 실제로 경기보조원이 추가 봉사료를 요구하여 제재를 받기도 하며, 경기보조원이 이용객으로부터 90,000원보다 부족한 액수를 받게 되면 피고의 직원 등으로 하여금 이용객으로부터 부족한 액수를 대신 받아주도록 하였다는 점과 경기보조원들의 적절한 경기진행 및 골프장 시설에 대한 청결 관리 등의 업무가 코스의 회전율을 증대시키고 골프장에 대한 이미지 제고를 통하여 이용객의 만족도를 증대시킴으로써 궁극적으로 피고의 골프장 운영수익을 극대화하는데 기여하게 되므로 피고도 이를 위하여 경기보조원들에 대하여 구체적인 지시, 감독권을 행사하였다는 점 등의 사정도 아래와 같은 사정에 비추어 사용자인 피고가 근로자인 경기보조원들의 노무제공의 대가에 상응하는 직접적 이익을 보유한다고 볼만한 사정은 되지 아니한다. 피고가 인터넷 홈페이지 등에 캐디피를 공시하는 목적은 골프장 이용객이나 경기보조원이 되고자 하는 사람에게 일응의 캐디피 기준을 제시하여 골프장 이용객에게는 경기보조원의 이용기준을 제시하고 경기보조원에게는 최소한의 캐디피를 보장받도록 하려는 것이다. 이용객이 경기보조원에게 캐디피의 지급을 거절하거나 피고가 제시한 기준인 90,000원 미만의 캐디피만 지급하고 피고 직원의 요구에도 그 차액을 보전해주지 아니하는 경우, 앞서 본 바와 같이 피고는 이용객으로부터 그린피만을 지급받고, 캐디피에 대하여는 이용객이 경기보조원에게 직접 지급하도록 하는 내용으로 이용객과 사이에 골프장 시설 이용계약이 성립한 이상, 경기보조원은 직접 이용객을 상대로 그 지급을 청구하는 것은 별론으로 하고 이용객의 캐디피 지급거절 등에 대하여 귀책사유가 없는 피고를 상대로 직접 캐디피의 지급을 구할 수 없고, 피고 역시 이용객을 상대로 직접 캐디피의 지급을 구할 법적 근거가 없다{이용객과 피고와 사이에 골프장의 시설 이용 및 경기보조업무 제공에 관한 포괄적인 계약을 체결하고, 피고에게 지급해야 할 캐디피를 피고의 위임에 의하여 경기보조원에게 직접 지급하고 있는 것이라고 보는 견해는 이용객과 피고 사이의 위 계약은 계약 자유의 원칙이 적용되는 순수한 사법(사법)적 영역이므로 노동법 등 사회법에 기초한 목적적 해석은 허용되지 아니하며, 만약 이를 허용한다면 전체 법질서를 훼손할 위험이 크다는 점에서 찬성하기 어렵다}. 또한 실제로도 경기보조원들이 피고에게 이용객으로부터 받지 못한 캐디피의 지급을 요구하거나 그에 상응하는 대가를 요구한 사례를 찾아볼 수 없다는 점에서 피고의 직원이 이용객으로부터 경기보조원들이 지급받지 못한 캐디피를 대신 받아주는 것은 경기보조원들의 편의를 위한 조치로 봄이 상당하다. 그리고, 앞서 본 바와 같이 경기보조원들은 이용객으로부터 받는 캐디피를 유일한 수입원으로 하고 있고, 피고로부터는 어떠한 명목으로든 금원을 지급받지 않았으며, 피고의 휴장 등 경기보조원들의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되거나 골프장 이용객의 감소에 따라 수입이 감소된 경우에도 피고로부터 휴업수당이나 수입감소 보전금을 지급받지 않았을 뿐만 아니라, 피고는 이용객으로부터 그린피 명목으로 골프장 이용대금만을 지급받았고, 피고에게 귀속되는 그린피에 대하여는 영업이익의 극대화를 위하여 주중 요금과 주말 요금을 차별화 하면서도 경기보조원의 노무제공의 대가인 캐디피에 대하여는 이용객이 직접 경기보조원에게 지급하도록 하면서 캐디피는 주중요금과 주말 요금의 차이를 두지 않고 동일하게 게시하였는바(피고가 경기보조업무 제공에 대한 직접적 이익을 보유하고 있다고 보려면, 피고는 자신이 근로기준법상 사용자로서 부담하게 되는 휴일근로수당을 전제로 캐디피의 휴일요금을 주중요금과 달리 책정하였어야 한다), 이러한 사정에 비추어 보면, 피고의 입장에서는 경기보조원들의 주된 노무제공에 해당하는 경기보조 서비스 용역을 통하여 피고의 직접적 영업이익을 보유하고자 하는 의사 없이 경기보조원의 존재로 인한 부가적 이익을 보유하고자 일정한 조건 하에 경기보조원들에게 이용객을 상대로 한 피고의 골프장을 활용한 경기보조 서비스의 수입활동을 허가한 것으로 봄이 상당하고, 경기보조원 입장에서도 경기보조 서비스 용역에 대한 대가인 캐디피를 이용객으로부터 직접 지급받는다는 점에서 노무제공의 상대방은 피고가 아닌 이용객으로 보아야 하고, 피고를 위하여 피고의 일반적, 구체적인 각종의 지휘·감독에 따라 경기속도조절 업무, 자신들이 담당하지 아니한 이용객과 관련한 디보트 수리, 청소 및 무보수 당번 등의 업무를 수행하는 것은 피고로부터 이 사건 골프장의 출입 및 이용권한인 출장 기회를 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면, 피고는 경기보조원들과의 상호활동을 통하여 경기보조원들의 노무제공의 대가에 상응하는 캐디피와 같은 직접적 이익을 보유한 바가 없고, 경기보조원들에 대하여 캐디피 지급의무를 부담하지 아니한다고 할 것이므로, 캐디피는 경기보조원들이 피고에게 제공하는 노무 자체의 대상적 성격이 있다고 보기 어렵다. 다) 이 사건 골프장 경기보조원들에게는 피고가 제정한 취업규칙이나 인사규정 등이 적용되지 아니한다. 한편, 피고가 이 사건 노동조합 분회의 요구에 따라 협의를 거쳐 제정한 경기보조원 수칙에는 경기보조원의 준수사항, 사전휴가, 생리휴가, 추가출장, 경조휴가, 출산휴가, 하계휴가, 병가, 제명사유, 준수사항 위반시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있기는 하나, 통상의 취업규칙(특히 피고가 제정한 취업규칙, 인사규정)과 달리 근로시간, 출퇴근, 시간외근무, 휴일 또는 휴가근로 및 그에 대한 수당, 임금 및 퇴직금 등에 대하여 아무런 정함이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 경기보조원 수칙은 피고가 이 사건 골프장 운영과 관련하여 경기보조원들과 사이의 단체협약을 통하여 경기보조원들을 효율적으로 통제하기 위한 것일 뿐 근로기준법상 취업규칙에 해당한다고 보기 어렵다. (4) 결국 위와 같은 제반 사정을 모두 고려하면, 경기보조원들은 어느 정도의 사용종속적인 관계에서 피고에게 노무를 제공하고는 있으나, 그 주된 노무인 경기보조 서비스 용역의 상대방은 캐디피를 직접 지급하는 골프장 이용객이라 할 것이고, 피고에게 직접 제공되는 일부 노무의 목적은 피고로부터 이 사건 골프장의 출입 및 이용권한인 출장 기회를 제공받는 대가로 부수적으로 수행되는 것에 불과하여 임금을 목적으로 한 노무제공으로 볼 수 없으므로 피고가 이에 대하여 임금을 지급할 의무가 없다. 마. 소결론 따라서, 원고들과 같은 경기보조원들은 국가의 관리·감독 아래 근로기준법의 각종 보호 제도를 반드시 전면적으로 적용하여야 할 정도로 직접적인 보호의 필요성이 있는 노무제공자에 해당한다고 보기는 어려우므로, 경기보조원들을 임금을 목적으로 사용종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면, 원고들이 피고에 대하여 근로기준법상 근로자 지위에 있음을 전제로 한 원고들의 주위적 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 5. 이 사건 골프장 경기보조원들이 노조법상 근로자에 해당되는지 여부 가. 근로기준법과 노조법은 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있고, ‘노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 노조법상 근로자 개념에는 일정한 사용자에의 사용종속관계를 조합원 자격의 요건으로 하는 기업별 노동조합의 조합원 이외에도 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합의 조합원도 포함되며, 후자의 조합원인 근로자 개념에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함되고(위 대법원 2001두8568 판결 참조), 노조법 제2조 제1항 제1호, 제4호 라목 본문의 근로자는 ’직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자‘를 말하는 사실은 앞서 본 바와 같다. 나. 근로기준법과 노조법상의 각 근로자의 개념을 달리 파악하여 노조법상의 근로자성을 판단함에 있어서도 종전 대법원 판결에서 내세운 근로자성 판단기준은 여전히 유효하다. 다만, 근로기준법상의 근로자로 인정받기 위한 묵시적 근로계약의 존재까지는 필요 없으므로, 아래에서는 그 판단기준의 각 징표를 사용자의 노무제공자에 대한 지휘, 감독의 정도 및 노무제공자가 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 등의 주로 ’업무의 종속성 및 독립사업자성‘을 판단하는 평가요소로 삼아 경기보조원들이 노조법상의 근로자에 해당하는지 여부를 검토하기로 한다. 다. 이 사건을 보건대, 원고들을 포함한 이 사건 골프장의 경기보조원들은 골프장 운영자인 피고와 이용객에게 노무를 제공하고서 이용객으로부터 받는 캐디피를 유일한 수입원으로 하여 생활하는 자인 점, 피고는 필요에 따라 경기보조원을 모집하고, 신규 경기보조원을 상대로 경기보조원으로서의 자질에 대한 교육을 실시하고 있고, 경기보조원들은 기존의 관행, 피고로부터 받은 교육 내용, 경기보조원 수칙 및 피고가 경기팀장이나 캐디마스터를 통하여 수시로 지시하는 내용에 따라 업무를 수행한다는 점, 경기보조원들은 골프장 이용객에게 본래의 경비보조 서비스를 제공하면서 수시로 피고의 지시를 받아 신속한 경기 진행 등 이용객에 대한 관리업무와 디보트 수리, 오물 수거 등 골프장 시설 관리업무를 수행하고 있는데, 이는 신속한 골프경기 진행 및 경기팀 간의 일정한 간격 유지를 통하여 코스의 회전율을 높이고 골프장에 대한 이미지 관리를 통하여 이용객의 만족도를 증대시킴으로써 궁극적으로 이 사건 골프장 운영수익을 극대화하려는 피고의 이익에 부합하는 것이어서 경기보조원들이 이러한 업무를 자율적으로 수행한다고 보기는 어려운 점, 경기보조원들은 이용객들에 대한 경기보조업무시마다 별도로 구체적·직접적인 지휘감독을 받고 있지는 않으나, 피고가 정한 순번 및 출장예정시간에 따라 출근, 근무 및 퇴근시간이 정해지고, 경기팀장, 캐디마스터 등의 정기적인 점호 교육이나 공고 등을 통한 지시사항 전달, 출근부 작성, 복장과 언행, 지각과 조퇴 등에 관한 제재, 포상 등을 통하여 일상적인 근태관리를 받고 있으므로, 피고는 경기보조원들의 근무내용, 근무시간 및 근무장소에 대하여 상당한 정도의 지휘감독을 하고 있다고 볼 수 있는 점, 경기보조원들은 경기보조업무 수행 과정에서 필요한 작업도구를 피고로부터 제공받아 사용하고 있으므로 노무 이외에 자신의 자본을 투여하는 일이 없고, 그 업무내용이 단순 노무제공의 측면이 강하며, 피고가 지정한 순번에 따라 출장의 기회를 제공받으므로 이용객을 임의로 선택하거나 교체를 요구할 수 없고, 캐디피의 액수도 경기보조원들이 이용객과 사이에 임의로 정할 수 있는 것이 아니어서 경기보조원들 스스로 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 부담하는 독립사업자로 볼 수 없는 점, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 출장일수가 적지 않고, 피고가 정하는 출장순번에 따라 출장하는데 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없어 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것은 사실상 불가능하므로 피고에 전속되어 계속적인 경기보조업무를 수행하고 있다고 보아야 하는 점 등은 앞서 본 바와 같고, 갑 제114 내지 118, 131호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 노동조합은 전국의 여성을 가입대상자로 하는 지역별 노동조합으로서 1998. 8. 30. 관할노동청에 노동조합 설립신고를 하여 그 신고가 수리된 사실, 1999. 10. 6. 이 사건 골프장의 경기보조원들을 가입대상으로 한 이 사건 노동조합 분회가 설립되어 1999. 10. 7. 이 사건 노동조합에 설립신고를 마친 사실, 이 사건 노동조합은 2001. 7. 12. 최초로 피고와 사이에 노조법에 따라 이 사건 분회원들을 적용대상으로 하는 단체협약을 체결한 이래 2년 마다 단체협약을 갱신하여 왔고(단체협약시마다 이 사건 노동조합 분회장도 서명날인하였다), 피고와 이 사건 노동조합 상호간에 상대방을 노조법상 사용자 또는 노동조합으로 인정하여 단체협약과 별도의 합의나 노동쟁의 조정절차 등을 거쳐 온 사실, 원고들은 이 사건 노동조합에 가입하여 이 사건 노동조합의 분회 소속 조합원들로 활동하여 온 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고들을 비롯한 이 사건 골프장의 경기보조원들과 피고와 사이에 묵시적인 근로계약관계를 인정할 수 없다고 하더라도, 경기보조원들은 자신들의 노무제공의 대가인 캐디피만으로 생활하는 자로서 노조법 제2조 제1항 제1호, 제4호 라목 본문에서 말하는 ‘기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’에 해당하는바, 피고의 구체적인 지휘, 감독에 따라 자신들의 노무제공을 하고 있고, 경기보조원들의 업무수행과정에 피고가 관여하는 정도가 커서 경기보조원들의 피고에 대한 업무의 종속성이 상당하고, 특히 경기보조원들의 캐디피 수입도 피고에 의하여 상당한 영향을 받고 있으므로 경기보조원 스스로 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는 독립사업자성의 징표가 미흡하므로 이 사건 골프장의 경기보조원들에 대하여는 노조법상의 근로자성을 인정할 수 있다. 따라서, 원고들은 지역별 노조이자 그 조합원 자격으로 특정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는, 즉 피고와 사이의 근로계약관계를 전제로 하지 않는 이 사건 노동조합의 정당한 조합원이라 할 것이고, 피고는 근로기준법상의 사용자가 아니라서 근로기준법에서 정한 의무를 부담하지는 아니하나, 노조법상의 사용자에 해당하므로 노조법에 따른 의무를 부담하게 된다. 6. 이 사건 각 출장유보처분 및 제명처분의 효력 가. 부당노동행위 여부의 판단 기준 (1) 이 사건 골프장 경기보조원들인 이 사건 분회원들이 노조법상 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 피고의 이 사건 각 출장유보처분 및 제명처분이 노조법상 부당노동행위에 해당되어 그 사법상 효력이 부인되는지 먼저 살펴보기로 한다. (2) 사용자의 행위가 노조법에 정한 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자의 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 모든 사정을 전체적으로 심리 검토하여 종합적으로 판단하여야 하고, 부당노동행위에 대한 증명책임은 이를 주장하는 근로자 또는 노동조합에게 있으므로, 필요한 심리를 다하였어도 사용자에게 부당노동행위 의사가 존재하였는지 여부가 분명하지 아니하여 그 존재 여부를 확정할 수 없는 경우에는 그로 인한 위험이나 불이익은 그것을 주장한 근로자 또는 노동조합이 부담할 수밖에 없다. 이와 관련하여 사용자가 근로자에게 징계나 해고 등 기타 불이익한 처분을 하였지만 그에 관하여 심리한 결과 그 처분을 할 만한 정당한 사유가 있는 것으로 밝혀졌다면 사용자의 그와 같은 불이익한 처분이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 섣불리 단정할 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2005두4120 판결 등 참조). 나. 이 사건 각 출장유보처분이 부당노동행위에 해당하는지 여부에 대한 판단 (1) 피고의 주장 피고는 원고들이 2008. 9. 16. 집단으로 출장을 거부한 행위와 2008. 9. 17.부터 같은 달 19.까지 허위사실이 기재된 피켓을 들고 시위한 행위, 국가보훈처 인터넷 홈페이지 자유게시판에 허위사실을 유포하는 등 행위로 피고의 업무를 방해하고 명예와 신용을 훼손시켰으며, 특히 원고 36은 그 외에도 골프장 이용객에 대한 불친절한 언행, 허위사실 유포, 전동차 사고를 일으킨 등의 사례가 있었으므로 이 사건 각 출장유보처분에는 정당한 이유가 있다고 주장한다. (2) 판 단 (가) 먼저 2008. 9. 16.자 집단 출장 거부에 관하여 살펴본다. 2008. 9. 16. 원고들을 포함한 이 사건 분회원들의 출장거부 행위로 당일 오후까지 경기가 순차 지연된 사실은 앞서 본 바와 같고, 이는 원고들이 원고 41의 출장유보처분에 항의하기 위하여 근로제공을 중단하여 피고의 업무를 저해하는 행위로서 쟁의행위에 해당한다고 할 것이다. 그리고, 이러한 쟁의행위의 정당성을 인정받지 못하는 한, 다수 근로자들이 집단적으로 일시에 노무제공을 거부함으로써 업무의 정상적인 운영을 저해하는 것은 다중의 위력에 의한 업무방해행위에 해당하므로(대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2961 판결), 원고들의 위 출장거부 행위는 쟁의행위의 정당성을 인정받지 못하는 한 피고에 대한 불법행위로서 제재사유에 해당하게 된다. 한편, 근로자의 쟁의행위가 정당성을 갖추기 위해서는, 그 주체가 단체교섭이나 단체협약을 체결할 능력이 있는 노동조합이어야 하고, 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이어야 하며, 그 시기는 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 법령이 정하는 바에 따라 조합원의 찬성 결정 등 법정절차를 거쳐야 하고, 그 방법은 소극적으로 근로의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하여 사용자에게 타격을 주는 것이어야 하며, 노사관계의 신의성실의 원칙에 비추어 공정성의 원칙에 따라야 하고, 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력이나 파괴행위를 수반하여서는 아니 되며, 여기서 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하기 위한 것이라 함은 그 쟁의에 의하여 달성하려는 요구사항이 단체교섭사항이 될 수 있는 것을 의미한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다4042 판결 등 참조). 살피건대, 원고들의 출장거부는 피고의 원고 41에 대한 출장유보처분의 해제 요구를 관철시키기 위한 것이어서 근로조건 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭에 관한 사항에 해당된다고 볼 수 없고, 2008. 9. 16.의 시점은 원고 41의 경기지연 사건이 발생한 바로 다음 날로서 피고 간부들과 이 사건 노동조합 분회 사이에 경기지연 사건의 내막을 파악하고 원고 41에 대한 처분의 향배를 논의하기 위하여 잠정적인 출장유보처분이 이루어진 시점이었으므로, 원고 41에 대한 제재가 있을지조차 불투명한 상황에서 집단적으로 출장을 거부하여 피고의 업무를 방해한 것은 목적의 정당성, 수단의 적정성 및 보충성이 모두 인정되지 아니하여 그 정당성을 인정받을 수 없어 제재사유에 해당한다. (나) 다음으로, 2008. 9. 17.부터 같은 달 19.까지 허위사실이 기재된 피켓을 들고 시위한 행위에 관하여 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 원고들이 2008. 9. 17.경 피켓을 들고 시위한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 같은 해 9. 18.부터 9. 19.까지 피고 주장과 같이 피켓을 들고 시위를 하였는지 여부에 관하여 보건대, 을 제7호증의 영상만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 한편, 원고들이 2008. 9. 17. 위와 같이 시위를 한 행위는 비록 근로의 제공을 거부하거나 폭력 등 적극적인 방법으로 피고의 업무를 방해하는 행위라고는 할 수 없으나, 위 인정사실과 같은 내용의 피켓을 들고 이 사건 골프장의 이용시간 중 시위를 하는 경우 이용객들이 여가 활동을 위하여 찾는 시설인 이 사건 골프장의 대외적 인상과 평판을 심각하게 저해하여 정상적인 경영마저 어렵게 할 수도 있으므로 쟁의행위에 해당한다고 할 것이고, 앞서 본 쟁의행위의 정당성 요건을 갖추지 못하는 한 제재사유에 해당한다. 살피건대, 위 시위의 목적은 원고 41의 출장유보처분에 항의하고 그 조치의 해제를 위한 것으로서, 출장유보의 원인이 된 경기 진행 속도에 관한 문제는 이 사건 골프장의 경기보조원들 모두에게 해당되는 근로 조건에 관한 사항이고, 경기 지연으로 불거진 위 원고에 대한 처분은 곧 경기보조원들 모두에게 언제라도 닥칠 수 있는 경기보조원의 대우문제로 볼 수 있으므로, 이는 근로조건의 유지·개선 및 근로자들의 경제적 지위 향상과도 밀접한 관련을 맺고 있는 것으로서 단체교섭의 대상이 될 수 있어 목적의 정당성은 인정할 수 있다고 할 것이나, 조합원의 찬반투표 등 절차적 요건을 갖추지 못하였을 뿐만 아니라 그로 인하여 이 사건 골프장의 대외적 인상과 평판을 심각하게 저해하게 되는 점에 비추어 수단이나 방법의 상당성, 법익균형성을 인정할 수 없어 정당한 쟁의행위로 볼 수 없으므로 위 피켓시위행위는 제재사유에 해당한다. (다) 계속하여, 국가보훈처 인터넷 홈페이지 자유게시판에 허위사실을 유포하는 등의 행위에 관하여 살펴본다. 위 인정사실 및 갑 제26, 38호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 자유게시판에 게시된 글들의 내용은 피고의 경기 진행 재촉으로 인한 경기보조 서비스의 질 저하, 관리자의 폭언, 폭행에 대한 시정을 촉구하며 경기보조원들의 억울함과 어려움을 호소하는 글들이 대부분이어서 피고가 주장하는 것처럼 허위의 내용으로 회사 임직원의 명예나 이미지를 훼손하고 비방하기 위한 목적이라기보다는 현재 경기보조원들이 처한 상황을 감독기관에 호소하기 위한 목적인 것으로 판단되고, 이와 같은 게시글로 인하여 피고의 명예가 훼손된다 하더라도 적시된 사실 모두 그 주요한 부분에 있어서는 진실에 합치되며, 공공의 이익(공공의 이익에는 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함된다)과 무관하지 아니하므로, 특별한 사정이 없는 한 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다. 다만, 게시된 글 가운데 “거짓말, 유언비어를 퍼뜨리고, 비정규직을 괴롭히고 철저히 괴롭히는 잔인한 관리자”와 같이 일부 과격한 표현들을 찾아볼 수 있으나, 앞서 본 바와 같은 사건 발생의 경위, 즉 2008. 9. 15. 원고 41이 보조하던 경기팀 중 다리가 불편한 고객이 있어 그 때문에 경기가 지연되었음에도 피고의 경기팀장은 전후 사정을 가리지 아니하고 해당 고객이 듣고 있는 가운데 경기를 재촉하는 언동을 하였고, 일단 피고가 경기를 허용한 이상 거동이 불편한 고객을 최대한 배려하는 것 또한 피고의 경기팀 직원이나 경기보조원의 중요한 직무 내용을 이루는 것으로 보아야 할 것임에도, 경기팀장 소외 1이 단순히 피고 대표이사가 항의를 받았다는 이유만으로 원고 41에게 심한 욕설을 하였고, 결국 그 다음 날 경기지연행위 등을 이유로 원고 41에 대한 출장유보처분에 이른 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 거친 표현은 경기보조원의 근무실태와 억울함을 호소하는 과정에서 다소 과장된 표현을 사용한 것에 지나지 아니하여 사회상규에 반하지 아니한다고 볼 여지가 충분하므로, 이를 제재사유로 삼기 어렵다. (라) 나아가, 원고 36에 대한 출장유보처분의 사유에 관하여 살펴본다. 피고의 이 사건 골프장 이용객에 대한 불친절 언행, 허위사실 유포 주장에 에 관하여는, 갑 제75호증(가지번호를 포함한다), 을 제30호증의 1의 각 기재만으로 이를 인정하기에 부족하다. 그러나, 을 제30호증의 1의 기재에 의하면, 원고 36이 운전하던 전동차가 앞에 있던 전동차의 뒷좌석 팔걸이 부분에 부딪친 사실을 인정할 수 있고, 이는 위 원고가 전동차 운전에 관한 주의의무를 위반하여 발생한 것으로서 제재사유가 된다. 한편, 위 증거에 의하면 위 충돌 사고는 인명피해가 없었던 경미한 사고였던 점을 인정할 수 있는바, 이 사건에 나타난 경기보조원들의 전동차의 운전거리와 운전빈도, 운전속도, 운전환경 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 사고 발생 사실만으로 중한 제재사유로 삼기는 어렵다. (마) 그렇다면, 원고 38, 39, 40, 41을 제외한 나머지 원고들(별지 (2) 목록 기재 원고들로서 이하 ‘나머지 원고들’이라고 한다)에 대한 제재사유로서 정당성이 인정되는 사유는 2008. 9. 16.경의 출장거부행위와 2008. 9. 17.자 피켓 시위이고, 원고 36에 대하여는 추가로 전동차 운전 중 사고를 발생시킨 행위가 있다고 할 것이고, 이와 같이 제재사유가 인정되는 이상 이들에 대하여 제재가 이루어졌다고 하여 곧바로 부당노동행위에 해당한다고 보기는 어렵다. 그러나, 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분이 당심 변론종결일까지도 기한 없이 유지되고 있는 점은 앞에서 본 바와 같고, 이러한 무기한 출장유보처분은 일정한 제재처분에 앞서 행하여진 임시조치가 아니라 그 자체로 나머지 원고들의 생계에 치명적인 타격을 입히는 중대한 불이익처분에 해당하고(피고는 이 사건 각 출장유보처분이 단순한 사실행위에 불과하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고는 원고들이 조합원으로 소속된 이 사건 노동조합 분회와 사이에 단체협약을 체결한 바 있고, 그 단체협약에 따라 협의를 거쳐 피고가 경기보조원 수칙을 제정, 시행한 이상 이 사건 경기보조원 수칙은 단체협약적 성질을 지녀 원고들을 비롯한 경기보조원들뿐만 아니라 피고에게도 그 효력이 있으므로 피고의 제재처분은 단체협약상의 경기보조원의 지위와 관련한 법률행위적 성격을 가진다), 위 인정사실 및 앞서 본 제재사유들의 경위와 내용 등에 비추어 보면 나머지 원고들에게 인정되는 위 제재사유는 이러한 무기한 출장유보처분을 하여야 할 만큼 심각한 제재사유로 보기는 어렵다. (바) 징계양정이 부당하다는 사정은 그것이 부당노동행위의사 여부를 판단하는 하나의 자료가 되기는 하여도 그러한 사정만으로 곧바로 부당노동행위를 인정할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1997. 3. 28. 선고 96누4220 판결), 이 사건 각 출장유보처분에 있어 제재처분에 관한 양정이 부당하다는 사정 이외에 노조법상 부당노동행위에 해당한다고 볼 사정이 있는지 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 ① 피고는 경위서와 사유서를 제출하는 경우 출장유보처분을 해제하여 준다고 하면서도 경기보조원 자율수칙을 준수하고 이를 위반할 경우 경기보조원 자율수칙에 따른 제재와 경기보조 서비스 제공 금지 등 조치를 이의 없이 수용하겠다는 내용의 서약서가 아닌 경우 받아들이지 않겠다는 입장을 고수하고 있었고, 나머지 원고들 중 상당수가 그와 다른 내용으로 작성하여 제출한 반성문과 서약서를 반려하였는데, 위 경기보조원 자율수칙은 이 사건 노동조합 분회에 적대적인 경기보조원들이 주축이 되어 구성된 경기보조원 자치회에서 제정한 것으로 보일 뿐만 아니라 원고들을 포함한 이 사건 분회원들에게는 경기보조원 자율수칙의 내용에 관하여 알리지 않고 그에 따를 것을 서약하도록 하는 것이어서 피고가 요구하는 위와 같은 조건은 이 사건 노동조합 분회의 방침에 따라 경기보조원 수칙 및 단체협약에 따라 조합활동을 하고자 하는 나머지 원고들로서는 받아들이기 어려운 것인 점, ② 피고는 이 사건 각 출장유보처분을 통하여 사실상 위와 같이 피고가 요구하는 내용의 서약서 등을 작성하는 것을 강요하였던 것으로 보이는 점, ③ 실제로도 무기한 출장유보처분 대상이었던 이 사건 분회원들 중 일부가 무기한 출장유보처분을 면하기 위하여 이 사건 노동조합 분회를 탈퇴하고 피고가 요구하는 내용의 서약서 등을 작성하였던 것으로 보이는 점, ④ 갑 제164호증, 갑 제166호증의 2, 3, 5, 10, 11의 각 기재에 의하면, 2010년경 피고의 경기팀장 소외 1은 이 사건 분회원들에 대한 노동조합 탈퇴를 종용하여 노조법상 지배개입의 부당노동행위를 하여 노조법을 위반하였음을 이유로 수원지방법원으로부터 약식명령을 발부받았다가 정식재판을 청구하였고, 한편 이 법원은 소외 1이 이 사건 각 출장유보처분, 서약서 강요 등 노조법상 지배개입행위를 하여 노조법을 위반하였다는 혐의에 관한 검사의 불기소처분에 대한 재정신청을 받아들여 이에 대하여 공소가 제기되어 위 각 소송이 계속 중인 사실(수원지방법원 2010고정1576호, 2010고단3749호 병합 사건)이 인정되는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 각 출장유보처분은 나머지 원고들의 노동조합 활동을 지배·개입하려는 부당노동행위 의사가 인정되므로 피고의 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분은 부당노동행위에 해당하여 그 사법상 효력이 없다. (사) 또한, 이 사건 각 출장유보처분이 부당노동행위에 해당하지 않는다고 하더라도, 이 사건 각 출장유보처분은 기한을 정하지 아니하고 피고가 요구하는 조건을 받아들일 때까지 경기보조원의 출장 기회를 박탈한 것인데, 원고들과 피고 사이의 관계를 규율하는 단체협약의 부속약정에 해당하는 이 사건 경기보조원 수칙에 따르면, 경기보조원들의 출장을 중단한다는 점에서 그 효과가 비슷한 내용의 제재인 출장정지의 경우에는 제재사유마다 1개월 또는 3개월의 기간이 정하여져 있는 점에 비추어 기한이 미리 정하여지지 않은 이 사건 각 출장유보처분의 제재 정도가 훨씬 중함에도 경기보조원 수칙상 그 근거를 찾아 볼 수 없으므로(제24조 제2항에서 제1항에서 정한 행위의 정도가 중한 경우 등에 대하여 ‘별도의 벌칙’을 적용할 수 있다고 규정하고 있으나, 그 의미는 같은 조 제1항에서 제재처분이 획일적으로 정하여져 있어 발생하는 양정의 불균형을 해소하기 위하여 제1항에 정하여져 있는 획일적 제재처분보다 더 중한 벌칙으로써 경기보조원 수칙에 정하여진 벌칙을 비례의 원칙에 따라 적용하는 것을 예정한 것으로 보이고, 이 사건 각 출장유보처분과 같이 장기적으로 지속되는 경우 제명처분 이상으로 제재대상자에 대하여 심각한 불이익을 가하는 새로운 내용의 제재처분을 예정한 것으로 보이지는 않는다), 이 사건과 같은 무기한의 장기간 출장유보처분은 경기보조원 수칙에 없는 제재처분으로서 그 제재에 관한 양정이 심히 부당할 뿐만 아니라 경기보조원들에게 지나치게 불리하여 무효의 제재처분이라고 아니할 수 없다. 다. 원고 38, 39, 40, 41에 대한 이 사건 각 제명처분에 대한 판단 (1) 원고 38, 39, 40에 대한 이 사건 2 제명처분의 효력 가) 이 사건 2 제명처분이 부당노동행위로 무효라는 위 원고들의 주장에 대한 판단 1) 위 인정사실에 의하면, 원고 38, 39, 40은 피고의 승인 없이 5회 이상 결장하여 이 사건 경기보조원 수칙 제20조에 따른 제명 대상에 해당한다. 또한, 피고와 이 사건 노동조합 사이에 체결된 단체협약 제10조는 조합원의 근무시간 중 조합활동에 대해서는 정상적인 경기 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 이를 허용하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 노동조합 분회의 조합활동은 정상적인 경기 운영에 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 이루어져야 하는 내재적 한계가 있다. 2) 위 원고들이 신청한 결장기간이 2개월 또는 그 이상으로 상당히 장기였던 점에 비추어 볼 때, 피고로서는 위 원고들의 조합활동을 위한 결장 요청 당시에 그와 같은 결장기간 동안 경기보조원들에 대한 수요가 어느 정도인지 쉽게 예측할 수 없었다고 보이고, 이미 원고들 중 상당수의 출장이 유보된 상태에서 경기보조원 인력이 위와 같이 예측할 수 없는 수요에 충분히 대처할 수 있을 정도로 여유가 있었다고 할 수도 없었으므로, 위 원고들이 신청한 결장이 정상적인 경기운영에 지장을 초래하지 않을 것이라고 단정하기는 어려운 상황이었다. 또한, 위와 같이 결장기간이 상당히 긴 경우에는 그 승인 여부를 판단하기 위하여 결장 이유를 파악할 필요가 있다고 할 것이므로, 피고로서는 평소에 하루 이틀 정도 일시적으로 이루어지는 조합활동에 관하여 별다른 이유 명시가 없이도 승인을 한 관행과는 달리 위 결장 신청에 대하여 구체적인 이유 제시를 요구하는 것이 당연하다고 할 것이고, 갑 제14, 33, 84호증, 을 제10, 21, 84호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재에 의하면, 이 사건 노동조합 분회는 종전에는 신청자와 사유를 구체적으로 특정하여 결장 신청을 하여 왔으나, 이 사건 2 제명처분의 대상이 된 위 원고들의 결장 요청 관련 문서에는 결장기간을 장기간으로 특정하였을 뿐 구체적인 조합활동에 관한 기재가 없었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서, 피고가 그와 같은 상황에서 이 사건 결장을 허용하지 아니하고 위 원고들의 그 기간 동안의 결장을 무단결장으로 처리하여 이 사건 2 제명처분을 한 것이 부당노동행위 의사에 기인하여 이루어진 것이라고 단정하기는 어렵다. 3) 또한, 위 원고들이 신청한 결장기간 중 경기보조원들이 하루에 2회 이상 출장한 날이 결과적으로 3일에 지나지 않았다고 하더라도 그와 같은 사후의 사정을 들어 피고가 위 원고들의 결장 신청을 허용하지 않은 것이 소급하여 부당하게 된다거나 위 기간 동안의 결장이 무단결장이 되지 않는다고 할 것은 아니고, 이 사건 노동조합 분회가 결근 기간의 이틀 전인 2008. 12. 30. 피고에게 공문을 보내 결장 기간을 사측과 협의 하에 조절한다는 의사를 밝혔다고는 하나, 그에 관한 협의나 승인이 이루어지지 아니한 상태에서 위 원고들이 결근하였고, 이에 따라 피고가 이 사건 2 제명처분을 하게 된 이상, 앞서 든 증거들 및 갑 제29호증의 1, 2, 제31호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 노동조합 분회에서 위와 같이 협의 의사를 수차례 밝혔고, 이 사건 노동조합 분회가 위 결장기간 동안 실제로 조합활동을 하였으며, 실제로 그와 같은 활동이 필요하였다는 사정만으로 이 사건 2 제명처분이 부당노동행위의사에 기한 것이라고 인정하기는 어렵다. 4) 위 원고들은 또한, 이 사건 2 제명처분을 포함한 이 사건 각 처분 모두가 노동조합에 대한 혐오와 이 사건 골프장의 매각대금을 최대한 받기 위하여 이 사건 노동조합 분회를 와해시키려는 피고 측의 사전 결정에 따라 이루어진 일련의 부당노동행위라고 주장한다. 살피건대, 위 원고들에 관하여 위와 같이 제명사유로 규정된 제재사유가 존재하는 이상, 위 인정사실 및 갑 제25, 27, 43, 56, 78 내지 80, 82, 83, 87 내지 89, 93, 96, 99, 100, 110 내지 119, 120, 121, 124, 125, 136 내지 138, 159 내지 161, 163, 166 내지 173호증, 을 제51, 52호증(가지번호를 포함한다)의 각 기재 또는 영상, 제1심에서의 원고 39에 대한 본인신문결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 정부의 공기업선진화 방안의 시행과 관련하여 이 사건 골프장이 매각대상에 포함될 것으로 예상되었던 점, 피고의 대표이사가 이 사건 노동조합 분회를 법률상 인정되지 않는 것으로 간주하였던 점, 소외 1 등 피고 직원들이 이 사건 노동조합 분회에 관하여 적대적인 발언을 하였던 점, 피고가 이 사건 노동조합 분회에 대하여 협조적인 태도가 아니었고 경기보조원 자율수칙에 따른다는 취지의 서약서 제출을 요구하였던 점 등의 사정들만으로 위 원고들의 위 주장을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 따라서, 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 이 사건 2 제명처분이 노동조합을 와해시키려는 목적에서 비롯된 반사회적 법률행위로서 무효라거나 신의칙에 반한 권리남용에 해당한다는 위 원고들의 주장에 대한 판단 살피건대, 피고의 위 원고들에 이 사건 2 제명처분이 부당노동행위에 해당되지 아니한다고 보는 이상, 이 사건 2 제명처분을 무효화하려면 이 사건 제명처분에 의사표시 하자 등 무효 사유가 있거나 이 사건 2 제명처분의 효력이 유지되는 것을 그대로 용인하기 어려운 특별한 사정이 있음이 인정되어야 할 것인데, 위 원고들이 제출한 증거들만으로 그와 같은 특별한 사정이 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고가 위 원고들의 장기간의 출장거부 사유를 들어 이 사건 경기보조원 수칙에 따라 제명한 것을 두고 신의칙에 반한다거나 피고가 경기보조원 수칙에서 정한 제재에 관한 권한을 남용한 것으로 보기 어려우므로, 위 원고들의 위 주장도 이유 없다. (2) 원고 41에 대한 이 사건 1 제명처분의 효력 (가) 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분 및 원고 38, 39, 40에 대한 이 사건 2 제명처분의 효력 부분에서 살펴본 바와 같이, 원고 41의 제재사유는 위 원고를 뺀 다른 원고들의 쟁의행위 또는 조합활동에 원인을 제공한 것일 뿐 그 자체로 노동조합 활동과 직접 관련되었다고 보기 어려우므로 원고 41에 대한 피고의 이 사건 1 제명처분이 부당노동행위에 해당한다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서, 아래에서는 피고의 위 원고에 대한 이 사건 1 제명처분이 정당한 제재로서 허용되는지 여부를 살펴보기로 한다. (나) 피고의 주장 원고 41의 2008. 9. 15. 경기지연행위, 경기팀장 소외 1에 대한 폭언과 협박, 이 사건 노동조합 소속 분회원들의 출장거부 선동, 허위 사실을 기재한 피켓시위, 2008. 9. 23. 국가보훈처 홈페이지에 허위 사실을 유포하여 피고의 업무를 방해하고 명예를 훼손한 점 등에 비추어 위 원고에 대한 제명처분에는 정당한 이유가 있고, 2008. 9. 16. 두 차례에 걸쳐 회사 직원과 이 사건 노동조합 분회의 간부들이 참석한 가운데 원고 41의 경기지연행위에 대한 회의를 열고 위 원고를 출석시켜 소명기회를 부여하였으므로 절차상으로도 하자가 없다. (다) 제재 관련 규정 1) 원고들을 포함한 이 사건 골프장의 경기보조원들이 근로기준법상 근로자에 해당되지 않음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 원고 41에 대한 이 사건 1 제명처분의 당부를 판단함에 있어서 근로기준법상 해고 관련 조항이 그대로 적용될 수는 없다. 그러나 한편, 피고는 이 사건 노동조합 분회의 요구에 따라 협의를 거쳐 이 사건 경기보조원 수칙을 제정한 후 이에 근거하여 경기보조원들을 관리, 감독, 제재하여 왔고, 경기보조원들도 경기보조원 수칙에 따른 피고의 조치를 대체로 수긍하여 온 점, 피고, 이용객, 경기보조원들 사이의 법률관계를 경기보조원들이 이용객에 대하여는 캐디피를 대가로 경기보조용역을 제공하는 반면, 피고에 대하여는 출장 기회를 제공받는 대가로 피고의 일반적, 구체적인 각종의 지휘·감독에 따라 경기속도조절 업무, 자신들이 담당하지 아니한 이용객과 관련한 디보트 수리, 청소 및 무보수 당번 등의 업무를 수행하는 것으로 볼 수 있는 점, 경기보조원 수칙에 통상의 취업규칙에서 정한 사항 중 일부가 포함되어 있어 취업규칙과 유사한 성격이 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이 사건 경기보조원 수칙은 피고와 경기보조원들 사이의 위와 같은 법률관계를 전제로 피고와 이 사건 노동조합 분회 및 그 분회원들 사이에 효력을 가지는 일종의 취업규칙과 같은 자치법규 내지는 단체협약의 부속약정이라고 할 것이어서 피고는 이 사건 경기보조원 수칙에 의해서만 경기보조원을 제재할 수 있다고 봄이 상당하다. 2) 그런데, 이 사건 경기보조원 수칙에 따르면, 경기보조원은 '기타 골프장 운영상의 제반 질서유지에 적극 협조하여야 하고(제9조 제9호), 동료간 폭행폭언 행위에 대하여는 1개월의 출장정지(제24조 제1항 제9호)를, 기타 준수사항 위반행위에 대하여는 전 항에 준한 벌칙(제24조 제1항 제11호. 조문 체계상 ‘전 항’은 제1항 제1 내지 10호를 뜻한다고 보인다)을 각 받게 되며, 경기보조원이 제24조 제1항 각 호의 행위를 상습적으로 하거나 그 정도가 중대한 경우에는 피고는 별도의 벌칙을 적용할 수 있고(제24조 제2항), 피고는 경기보조원이 ‘기타 이 수칙을 수차례에 걸쳐 위반하고 개선의 정이 없는 경우에는 해당 경기보조원을 제명할 수 있으나(제26조 제1항 제3호), 이 경우에는 당해 경기보조원에게 소명의 기회를 부여하여야 한다(제26조 제2항)고 규정하고 있다. (라) 제명사유의 정당성 여부에 대한 판단 1) 먼저, 2008. 9. 15. 경기지연 행위에 관하여 살펴본다. 원고 41이 2008. 9. 15. 경기를 보조하던 경기팀의 일원인 소외 2가 다리가 불편하여 위 원고가 경기 진행을 재촉하였음에도 경기가 지연된 것이고, 피고가 이용객에게 경기를 허용한 이상 거동이 불편한 이용객을 최대한 배려하는 것도 경기보조원의 중요한 직무 내용을 이루는 것으로 보아야 할 것임은 앞서 본 바와 같으므로, 이날 원고 41의 귀책사유에 의하여 경기가 지연되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 다음으로, 경기팀장 소외 1에 대한 폭언과 협박이 있었는지 살펴본다. 갑 제37호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언(믿지 않는 부분을 제외한다)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2005. 9. 15. 원고 41과 경기팀장 소외 1과 사이에 경기지연 경위와 골프장 이용객의 피고 대표이사에 대한 항의 건으로 시비가 붙어 소외 1이 위 원고에게 “목을 따버리겠다”, “싸가지 없는 년”이라고 말하고, 원고 41은 “사장님에게 말해 경기팀장의 목을 자르겠다”는 취지의 말을 한 사실을 인정할 수 있는바, 위 원고의 위와 같은 언급은 소외 1의 신분상 지위에 위해를 가하는 폭언 행위로서 위법하다고 할 것이므로, 경기보조원 수칙상 제재사유에 해당한다. 3) 나아가, 이 사건 노동조합 분회원들에 대한 2008. 9. 16. 출장거부 선동, 2008. 9. 23. 허위 사실을 기재한 피켓시위, 국가보훈처 홈페이지에 허위 사실을 유포하여 피고 회사의 업무를 방해하고 명예를 훼손하였는지 살펴본다. 이 사건 노동조합 분회원들의 집단적인 2008. 9. 16. 출장거부 및 허위 사실을 기재한 피켓시위가 그 정당성을 인정받을 수 없음은 위 나.항에서 본 바와 같고, 원고 41은 위 각 행위에 원인을 제공하고 이 사건 노동조합 분회원들의 이에 대한 참여를 독려하였다고 보이므로, 위 원고의 위와 같은 행위는 경기보조원 수칙상 제재사유에 해당한다. 그러나, 국가보훈처 홈페이지에 허위 사실을 유포하였다는 점에 대하여는, 그 내용이 대부분 원고 41 등 경기보조원들이 처한 상황을 감독기관에 호소하기 위한 목적으로 작성된 것으로서 주요한 부분에 있어서는 진실에 합치되고 공공의 이익과도 무관하지 아니하여 위법성이 조각되며, 일부 과격한 표현도 2008. 9. 15. 있었던 경기 지연 논란의 경위에 비추어 볼 때, 사회상규에 반하지 아니한다고 볼 여지가 있어 피고가 이를 제재사유로 삼을 수 없음은 앞서 본 바와 같다. 4) 그렇다면, 결국 원고 41에 대한 제재사유는 소외 1에 대한 폭언, 이 사건 노동조합 분회원들에 대한 2008. 9. 16.자 출장거부 선동행위, 2008. 9. 23. 허위사실을 기재한 피켓시위행위에 한정된다. (마) 이 사건 1 제명처분의 실체적 정당성 여부 위와 같은 사정을 종합하면, 원고 41에 대한 제재사유로 인정된 개별 행위가 경기보조원 수칙에서 정한 다른 제재사유와 비교하여 현저히 중대한 경우에 해당한다고 보기 어렵고(소외 1에 대한 폭언은 1개월의 출장정지 사유인 경기보조원 수칙 제24조 제1항 제9호의 동료간 폭행폭언의 경우와 유사하다), 위 원고가 수차례 경기보조원 수칙을 위반하고 개전의 정이 없는 경우(제26조 제1항 제3호)에 해당함을 인정할 증거도 없으므로, 피고가 경기보조원 수칙에서 정한 다른 제재를 거치지 않고 곧바로 원고 41을 제명하기로 한 이 사건 1 제명처분은 피고가 경기보조원 수칙에서 부여받은 경기보조원의 제재에 관한 재량권을 일탈·남용한 것이어서 무효이다. (바) 절차적 정당성 여부에 대한 판단 또한, 피고가 경기보조원을 제명하기 위해서는 경기보조원 수칙에 정한 바에 따라 원고 41에게 소명의 기회를 부여하여야 함은 앞ㅋ원고 41에게 소명의 기회를 부여하였는지 살펴본다. 2008. 9. 16. 13:00경 피고의 간부들과 이 사건 노동조합 간부들 및 원고 41이 참석한 가운데 위 원고의 경기지연 경위를 살피기 위하여 1차 회의가 개최되었고, 위 회의에서 원고 41은 ‘경기 진행을 지연시킨 점과 경기팀장에게 공손하지 않은 태도를 보인 점’을 시인한 사실, 피고가 위 원고에 대한 처분을 결정하지 못함에 따라, 같은 날 17:00경 재차 피고의 간부들과 이 사건 노동조합 간부들이 참석한 가운데 원고 41의 처분에 대하여 협의하였으나 피고와 이 사건 노동조합 사이에 일치된 결론에 이르지 못한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나, 위 회의들은 위 원고의 제명을 논하면서 제명사유에 대한 변명의 기회를 부여한 것이라기보다는 1차적으로는 경기지연 및 소외 1과의 시비의 경위를 파악하기 위한 것이었고, 피고가 실제 제명사유로 삼은 내용에는 원고 41의 2008. 9. 15.자 경기지연 행위, 소외 1에 대한 폭언 이외에도 출장거부 선동, 피켓시위, 국가보훈처 자유게시판에 허위사실을 유포한 행위 등 업무방해와 명예훼손의 점이 추가로 포함되어 있었으며, 더구나 피켓시위, 허위사실 유포 등은 2008. 9. 16. 이후에 비로소 행하여졌음에 비추어 볼 때, 설령 위 날짜에 원고 41에게 경기지연과 소외 1에 대한 폭언에 관한 소명의 기회가 부여되었다 하더라도 다른 제명사유에 대한 소명 기회가 부여되었다고 보기 어렵고, 을 제3호증의 1의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하며, 달리 피고가 이 사건 1 제명처분 전에 위 원고에게 추가로 소명의 기회를 제공하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 이 사건 1 제명처분은 피고가 경기보조원 수칙에서 정한 제명처분 전의 절차를 이행하지 아니하여 무효이다. 라. 소결론 그렇다면, 나머지 원고들에 대한 이 사건 각 출장유보처분은 부당노동행위에 해당하여, 원고 41에 대한 이 사건 1 제명처분은 그 실체적, 절차적 정당성이 없어 각 무효인바, 피고가 위 각 처분의 유효를 주장하면서 나머지 원고들 및 원고 41에게 경기 출장의 기회를 부여하지 아니하고 있으므로 나머지 원고들 및 원고 41은 종전의 경기보조원의 지위를 회복하기 위하여 위 각 처분의 무효의 확인을 구할 법률상 이익이 있으나, 피고의 원고 39, 40, 38에 대한 이 사건 2 제명처분은 정당한 이유가 있어 유효하다고 할 것이다. 7. 결 론 따라서, 나머지 원고들 및 원고 41의 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고 38, 39, 40의 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 38, 39, 40 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결 중 위 원고들 부분을 취소하고, 위 원고들의 청구를 모두 기각하며, 제1심 판결 중 나머지 원고들 및 원고 41 부분은 이와 그 이유는 달리하나 결과적으로 그 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 나머지 원고들 및 원고 41에 대한 항소를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략]