서울고등법원 1973. 6. 15. 선고 71나3068 판결 임금등청구사건

서울고등법원 제5민사부 판결 원고, 피항소인: 원고 1 외 12인 피고, 항소인: 한진상사주식회사 원심판결: 제1심 서울민사지방법원(71가합688 판결) [주문] 1. 원판결중 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6에 관한 부분과 원고 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13에 대한 피고의 각 패소부분을 취소한다. 2. 원고들의 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다. [이유] 1. 원고들이 피고에게 고용되어 자유월남공화국에서 별지 (가)항기재 파월기간 피고를 위하여 선원 또는 기관사등으로 노무를 제공하고, 별표 (다)항 기재 금원을 피고로부터 매월 수령한 사실에 대하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고들은 위 (다)항기재 월임금은 통상의 임금으로서 여기엔 근로기준법 소정의 연장수당, 야간수당, 월 및 년차 유급휴가수당등이 포함되어 있지 아니하므로 그와 같은 제수당과 일부 원고들의 잔여계약기간 미불수당의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 첫째 본건과 같이 그 근로가 국외에서 제공된 경우에는 이에 대하여 대한민국의 근로기준법이 적용될 수 없고, 둘째 피고가 지급한 위 월임금중에는 기본임금뿐만 아니라 원고들이 청구하는 바와 같은 제반수당도 포함 지급한 것이라고 다투므로 살펴본다. 첫째, 섭외사법 9조에 의하면 법률행위의 성립 및 효력에 관하여는 당사자의 의사에 의하여 정하고, 당사자의 의사가 분명하지 아니할때는 행위지법을 적용하도록 되어 있는 바, 본건에 있어서는 아래 인정과 같이 근로계약의 당사자가 모두 대한민국의 국민 또는 법인이고, 최초의 근로계약이 대한민국 영역내에서 체결되었고, 계약서가 국문인 한글과 한문으로 작성되어 있는 점등 제반사정을 모두어 보면 위 근로계약에 관하여 적용할 법을 대한민국의 법률로 하기로 묵시적인 합의가 있은 것으로 인정되며, 위 인정에 반하는 자료가 없으니 본건 근로계약에 적용할 법은 국내법인 근로기준법이라고 할 것이다. 2. 근로계약 및 근로내용 성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1 내지 13, 갑 2호증의 1 내지 6, 갑 5호증의 1 내지 10(각 근로계약서)의 각 기재내용에 원심증인 원고 2, 3, 4, 5, 소외 1, 당심증인 원고 2, 3, 4, 5, 소외 2의 각 증언 및 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 대한민국법인인 피고는 원고들을 피고의 해외작업장인 자유월남공화국 빈딩성 퀴논지구에서 주월미군의 해상 및 육상수송 기타 이에 부대되는 작업에 선원 또는 기관사등으로 고용함에 있어서 (가) 취업장소는 위 퀴논지구 (나) 근로시간은 1일 10시간, 1주일 60시간, 1월에 260시간으로 하되 현지사정을 감안하여 1주일에 10시간의 근로를 더 할 수 있고, (다) 임금은 월의 대소를 막론하고 월 30일을 기준하여 월급으로 하고, 기본임금을 별표 (라)항기재 금원으로 약정하는 외에 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일수당, 월, 년차 유급휴가수당 금액까지도 약정하였으며, (라) 고용기간은 계약일로부터 1년으로 하는 내용의 근로계약을 원고들과 서울에서 각기 체결한 사실 및 원고들은 각 별표 (나)항 청구기간기재의 1년 내지 3년간 파월되어 근로하는 동안 결근없이 개근하였고, (다만 원고 7은 1969.7.25.부터 같은해 8.25.까지 유급휴가를 받았다.) 위 1년의 계약기간이 종료될 때에 원고들과 피고는 재차 월남현지에서 각각 그 근로기간을 연장하는 근로계약을 체결하였는데 임금만 인상되었을 뿐 그 밖의 내용은 제1차 계약과 동일하게 약정한 사실, 위 계약기간동안 원고들이 피고에게 실제로 노무를 제공한 근로형태는 피고의 지시에 따라 주차유급휴일이나 월 및 연차 유급휴가없이 (가) 계속하여 처음 1주일은 18:30부터 다음날 05:30까지 사이에 1시간의 휴식시간을 제외한 10시간의 근로를 하고, 다음 1주일은 06:30부터 다음날 17:30까지 사이에 1시간의 휴식시간을 제외하고 10시간을 근로하는 방식의 이른바 1주일 교대, 주·야간제 근로와 (나)처음 1주야는 06:30부터 다음날 05:30까지 사이에 3시간의 휴식시간을 제외하고, 20시간을 계속 근로하고 다음날 06:30까지 완전히 휴식한 후 다시 20시간을 계속 근무하는 이른바 격일제 근로를 함으로써 매일 10시간 또는 격일로 20시간씩 월 30일로 쳐서 300시간을 일하여 약정 근로시간보다 월 40시간씩 초과근로한 사실과 이와 같은 근로는 야간에 근로하는 주에 있어서는 매 근로일, 격일제 근로에 있어서는 해당 근로일마다 6시간 30분간의 야간근로(22:00부터 06:00까지)를 하는 요령으로 각기 별표 (나)표시 기간 근로를 제공한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 배치되는 원심증인 원고 2, 3, 4, 5, 소외 3의 증언부분 및 원심에서의 원고 13의 당사자 본인신문결과부분은 위 각 증거에 비추어 믿기 어렵고 그 밖에 달리 위 인정사실을 뒤집을만한 증거가 없다. 원고들은 앞서의 근로계약서는 피고가 미리 인쇄해 온 것을 원고들이 이를 읽어 볼 겨를도 없이 날인하게 되어서 월 260시간 일하고 앞서의 별표 (다)항 기재 금액을 받는다는 것만 알았고, 월남에서 연장계약을 할때도 근로자 1백여명을 같은 장소에 불러 놓고 피고에게 보관시켜 놓은 원고들의 인장을 피고의 사무직원이 날인하는 식으로 불과 1,2분 사이에 끝냈으며, 불평하였다가는 강제귀국당해야 하는 불안한 상태에서 이루어졌으며, 또 위 계약서 별표에는 임금내역표라고 하여 연장, 주차, 월차수당등의 계산표가 있으나 별표란 것은 반드시 계약서 원문에 따라야 하는데 계약서본문에 그 근거가 없고, 그 계약서내용을 노무자별로 대조해 보면 월보수액이 같은사람의 같은시간 근무하는데 있어 수당액이 다르고 또 같은사람이 월보수는 증가했는데 시간당 통상 임금은 감소되는등 모순투성이어서 이와 같은 근로계약서들은 본건 원고들 청구를 배척하는 증거가 될 수 없고, 가사 피고의 주장과 같이 위 금액중에 제반수당이 포함된 것으로 약정된 것이라면 전쟁중의 이역만리에서의 노동의 댓가로는 너무 적은 액수여서 심히 불공정한 법률행위로서 무효하다고 주장하므로 살피건대, 당원이 믿지 않는 앞서 나온 원고 2, 3, 4, 5, 소외 3의 증언과 원고 13의 당사자 본인신문결과 외에는 위 각 근로계약서가 본건 원고들 청구를 배척하는 증거로 될 수 없다거나 심히 불공정한 법률행위라고 인정할만한 증거가 없고, 오히려 앞에 든 사실인정의 각 증거에 당사자변론의 전취지를 모두어 보면 피고회사는 1965.5. 무렵부터 운전사 및 선원을 포함한 노무자를 월남사업장에 파견하여 근로시켜온 바, 당초에는 1일 2교대 10시간 근무제였으나 1966.7. 무렵부터 1일 20시간씩 격일제로 바꾸어 변함없이 시행되어 왔으므로 근로자들의 주야근무시간등이 특정되어 연장근로시간, 야간근로시간, 휴일근로시간등이 위 계약체결전에 미리 알 수 있었으므로 근로형태와 근로시간을 기준으로 미리 월임금 이외에 근로기준법상의 위 각 수당을 시간수에 따라서 계상하고, 그 총액까지도 미리 산정 계약한 사실을 인정할 수 있고, 또 앞에 나온 계약서를 보면 제4조에서 "임금은 별지 내역표와 같다"고 규정하고, 그 말미에 별표로써 통상임금이외에 연장근로수당, 야간근로수당, 월차 및 연차 유급휴가수당등에 관하여 그 지급액과 합계액을 기재하고 있음을 알 수 있으니 위 별표가 계약서 원문에 따르지 않은 무효의 것이라는 주장 역시 실당하다. 따라서 원고들과 피고는 원고들이 구하는 제반수당 금액에 관해서 기히 약정하고, 그 약정에 따른 수당으로 그 수수가 있은 것을 인정할 수 있는데 단지 금원이 근로기준법상 근로자에게 보장된 금원에 미달한다면 그 미달부분에 대하여는 원고들이 이를 청구할 수 있다고 할 것이므로 기본임금을 기초로 하여 근로기준법상 인정되는 원고들 청구의 제반수당을 산정하여 본다. (1) 시간당 통상임금 원고들이 청구하는 제수당 산정의 기초가 되는 1시간당 통상임금을 보건대, 본건 근로계약이 존속중이던 당시 시행중이던 근로기준법시행령 24조 4호 및 현행 근로기준법시행령 31조 4호의 규정에 의하면 월급으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 월의 소정 근로시간수로서 나눈 금액이 바로 통상임금임을 알 수 있고, 원고들의 소정근로시간이 월 260시간이므로 위 임금내역표의 각 기본임금에 따라 원고들의 1시간당 통상임금을 계산하면 별표(마)항기재 금원(각 기본임금÷260)이 각 산정된다. (2) 연장근로수당 원고들이 한달에 40시간 초과근로 한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로 피고는 원고들에게 근로기준법 46조에 따라 통상임금에다 50/100을 가산한 연장근로수당을 지급해야 한다고 하겠는데 이를 원고들 별로 계산하면 별표 (바)항기재 금원(1시간 통상임금×40시간×(1+(50/100))이 각 산정된다. (3) 야간근로수당 앞에서 인정한 바와 같이 원고들은 격주마다 매일(1주일 교대주야간근로의 경우) 또는 격일마다 매일(격일제근로의 경우) 6시간30분씩의 야간근로를 하였으므로 근로기준법 46조에 따라 통상임금의 50/100을 가산한 야간근로수당을 지급해야 한다고 하겠는데 이를 원고별로 계산하면 별지 (사)항기재 금원(1시간 통상임금×6.5시간×15일×50/100)이 각 산정된다. (4) 월차 및 연차 유급수당 근로기준법 47조 , 48조에 의하면 사용자는 근로자에 대하여 월 1일의 유급휴가 및 1년간 개근한 자에 대하여 8일의 유급휴가를 주어야 하는 바, 원고 7을 제외한 나머지 원고들이 근로기간중 유급휴가를 이용함이 없이 계속 근무한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 피고는 원고들 ( 원고 7 제외)에 대하여 본건 근로계약이 존속중이던 당시 시행중이던 근로기준법시행령 제24조의 3의 2항 및 현행 근로기준법 33조 2항 규정에 의한 유급으로서 당연히 지급되는 임금과 당해 유급휴일의 근로에 대한 소정의 통상임금 가운데 이미 기본임금에 포함되어 지급한 임금을 제외한 당해 유급휴일(1일 10시간 근무)의 근로에 대한 소정의 통상임금을 지급해야 할 것인데 이를 원고별로 계산하여 보면 월차 유급휴가수당은 별표 (자)항기재 금원(1시간당 통상임금×10시간)으로, 월의 연차유급휴가수당은 별지 (차)항 기재 금원(1시간당 통상임금×10시간×8/12)으로 각 산정된다. 그렇다면 근로기준법이 정한 기준에 따라 산출한 연장근로수당, 야간근로수당, 월 및 연차 유급휴가수당을 포함한 총 임금의 합산액 (카)항기재 금원(원고들이 청구않은 주휴일수당도 포함됐다)이 원고들이 실제 수령한 금원인 별표 (타)항기재 금원을 초과하지 아니하는 것이 계산상 명백하다. 3. 잔여계약기간 미불수당청구에 관한 판단 원고 이경남, 정명규, 양승호, 김태영, 원고 13은 위에서 인정된 제반수당들 이외에 잔여계약기간 미불수당을 청구하면서 그 청구원인으로서 근로기준법 27조의 2에 의하여 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일이전에 해고를 하여야 하고, 이러한 예고없이 해고한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 하며, 또 근로기준법 38조에 의하면 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 60/100 이상의 수당을 지급하여야 하는 것인데 위 원고들의 마지막 갱신된 계약기간이 1970.7.1.부터 1971.6.30.까지임에도 불구하고 피고가 아무런 이유없이 또 사전에 해고를 예고하지도 아니하고, 별표 파월기간란기재 각 해당원고의 계약종료일무렵에 위 원고들을 해고하고 강제로 귀국시켰으므로 위 근로기준법 38조의 규정에 의하여 잔여계약기간에 대한 60/100 상당의 수당의 지급을 구한다고 한다. 그러나 위 원고들 주장과 같은 사용자의 해고에 의한 고용관계의 종료가 위 같은법 38조에 규정하고 있는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업에 해당되지 아니함은 그 규정 자체에 의하여 명백하다 할 것이므로 위 원고들의 잔여계약기간 미불수당청구는 나머지 점에 관하여 판단할 것 없이 이유없다 할 것이고, 가사 위 원고들의 주장을 위 같은법 27조의 2에 따른 해고수당의 청구라고 본다 할지라도 피고가 위 원고들을 아무런 예고없이 일방적으로 해고하였다는 위 원고들 주장사실은 이에 관한 당원이 믿지 아니하는 원심 원고 2, 3, 4, 5, 소외 3의 증언부분외에는 이를 인정할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 3 내지 5, 을 11호증의 11,12의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 피고가 위 원고들을 해고함에 있어 적어도 30일 또는 그 이전에 위 원고들에게 해고사실을 예고(형식상은 위 원고들이 피고에게 귀국 또는 해약예정원은 제출한 것으로 되어 있다.)한 사실을 인정할 수 있으므로 위 원고들의 잔여계약기간 미불수당청구부분은 어느모로 보나 이유없다 할 것이다. 4. 그렇다면 원고들의 본소청구는 모두 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하여 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6의 청구와, 원고 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13의 일부 청구를 인용한 원심판결 부분은 부당하고, 피고의 항소는 이유있으므로 위 인용부분에 대한 원판결을 취소하고, 그에 대한 원고들의 청구를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조 , 93조 1항, 본문 89조를 적용하여 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [청구취지] 원고들은 피고는 원고들에게 별표 (하)항 각 해당란 기재금원 및 이에 대한 1971.1.1부터 각 완제에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【항소취지】 피고는 주문과 같은 판결을 바라다. 청구취지