부산고등법원 2011. 11. 2. 선고 2011누1870 판결 해임처분취소

부 산 고 등 법 원 판 결 원고, 피항소인 원고 (소송대리인 법무법인 구덕 담당변호사 천동진) 피고, 항소인 부산광역시 강서구청장 (소송대리인 법무법인 정맥 담당변호사 김진수) 제1심판결 부산지법 2011. 5. 12. 선고 2010구합5692 판결 변론종결 2011. 9. 28. 주 문 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 피고가 2010. 10. 18. 원고에게 한 해임처분을 취소한다. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 1981. 9.경 부산광역시 강서구청 소속 청원경찰로 임용된 후, 부산 강서구 소재 개발제한구역 내 건축 관련 불법행위의 예방 및 단속 업무에 주로 종사하였다. 나. (1) 원고는 2009. 6.경부터 2010. 1.경까지 피고의 지시에 따라 2008년도 항공사진촬영 결과를 기초로 개발제한구역 내 불법건축 실태를 확인하기 위한 현장조사를 실시하고 그 결과를 토대로 공문서인 항측조사 결과보고서 등을 작성함에 있어 불법건축물의 위반면적을 축소하거나 위반사실을 누락시키는 방법으로 전체 조사건수 308건 가운데 9건에 관한 항측조사 결과보고서 등을 허위로 작성·행사하였다(이하 ‘이 사건 비위행위’). (2) 부산진경찰서는 원고를 허위공문서작성 등 혐의로 조사한 후 부산지방검찰청 검사장에게 위 사건을 송치하였고, 부산지방검찰청 소속 검사는 2010. 7. 7. 원고에게 기소유예 처분을 하였다. 다. 피고는 2010. 10. 18. 원고에게, 원고가 이 사건 비위행위를 함으로써 직무상의 의무를 위반하고, 원고 소속 기관의 품위를 손상하는 행위를 하였다는 징계사유로 구 청원경찰법(2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청원경찰법’) 제5조 제3항 , 구 청원경찰법 시행령(2010. 6. 28. 대통령령 제22217호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’) 제17조 , ‘부산광역시 강서구 무기계약 및 기간제 근로자 관리규정’(2010. 9. 9. 훈령 제238호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 관리규정’) 제60조 내지 제71조를 적용하여 원고를 해임하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 5호증, 을 1호증, 2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전항변에 대한 판단 가. 피고의 항변 청원경찰은 그 근로관계의 창설과 존속 등이 본질적으로 사법상 고용계약의 성질을 가지고 있고 청원경찰의 해임으로 인한 근로관계의 종료는 사적인 고용계약의 종료를 뜻하는 것일 뿐 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니므로, 이 사건 소는 부적법하다. 나. 판단 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 국가공무원법 이나 지방공무원법 상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, 산업재해보상보험법 이나 근로기준법 이 아닌 공무원연금법 에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 민법 이 아닌 국가배상법 이 적용되는 등의 특질이 있으며 그 외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어렵다 할 것이다( 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다47564 판결 참조). 따라서 피고가 부산광역시 강서구에 근무하는 청원경찰인 원고에 대하여 징계로서 행한 해임은 행정소송의 대상인 처분이라 할 것이므로, 피고의 본안전항변은 이유 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 원고의 주장 (1) 징계사유의 부존재 이 사건 해임의 징계사유는, 원고가 이 사건 비위행위를 함으로써 직무상의 의무를 위반하고, 위 비위행위가 수사기관에 적발되고 언론에 보도됨으로써 품위를 손상하였다는 것이다. 그러나 구 청원경찰법 제3조 는, 청원경찰은 자신이 배치결정을 받은 경비구역에 한하여 경비목적을 위하여 필요한 범위 안에서 경찰관직무집행법 에 의한 경찰관 직무를 행한다고 규정하고 있는바, 이 사건 비위행위는 개발제한구역 내 건축 관련 위법행위 단속 과정에서 발생한 것으로 구 청원경찰법 제3조 소정의 경비업무 수행과정에서 발생한 것이 아니므로, ‘직무상의 의무 위반’의 징계사유에 해당하지 않는다. (2) 법령적용의 잘못(소급적용금지원칙 위반) 이 사건 비위행위 당시 시행 중이던 이 사건 관리규정 제61조, 제71조 [별표 2]는 징계의 종류로 해고, 정직, 감급, 견책만 두었을 뿐 해임을 두지 않았는데, 피고는 이 사건 비위행위가 종료된 후인 2010. 9. 9. 개정된 관리규정을 적용하여 원고를 해임하는 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 소급적용금지원칙에 위배되어 위법하다. (3) 재량권의 일탈·남용 이 사건 비위행위는 원고가 하루에 약 30여 건 이상을 조사·보고하여야 하는 과중한 업무 속에 단속대상 주민들의 거센 항의를 받으면서 설문과 육안으로 위반면적을 조사·보고할 수밖에 없어 발생한 것인 점, ② 개발제한구역에서 힘들게 삶을 영위하는 농민들을 만나 업무를 수행하면서 농민들의 편의를 위하여 그 위반면적을 실제보다 약간 축소하여 보고한 것으로 그 경위에 참작할 만한 정황이 있는 점, ③ 원고는 30여 년 가까이 청원경찰로 근무하면서 다른 비위행위를 저지르거나 형사처벌을 받은 사실이 없고, 성실하게 근무한 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이어서 위법하다. 나. 판단 (1) 징계사유의 존부 이 사건 비위행위가 직무상의 의무에 위배되는 것인지에 관하여 본다. 구 시행령 제17조 제1항 제2호 소정의 ‘직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만히 한 때’에서 말하는 직무라 함은, 반드시 법령에 정한 직무에 한정되는 것이 아니라 그 직무가 불법적인 것이 아닌 한 해당 공무원이 소속 상관의 명을 받아 수행하는 직무도 포함된다고 할 것이다. 이를 기초로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 1981년 부산광역시 강서구청장의 청원경찰로 임용된 이래 계속하여 개발제한구역 내 건축 관련 위법행위의 예방·단속 업무를 수행하였고, 피고의 지시에 따라 위와 같은 예방·단속 업무를 수행하는 과정에서 이 사건 비위행위를 한 점, 원고가 위 예방·단속 업무를 함에 있어 이를 거부한 적이 없는 점 등이 인정되는바, 이에 의하면 이 사건 비위행위는 원고가 소속 상관인 피고의 지시에 따라 자신의 직무를 수행하는 과정에서 그 의무를 위반하여 발생한 것이므로, 적법한 징계사유가 된다. (2) 이 사건 처분의 근거 법령이 존재하는지 여부 (가) 행정법규 위반행위를 이유로 한 행정상의 제재처분을 하려면 그 위반행위 이후 법령의 변경에 의하여 처분의 종류를 달리 규정하였다 하더라도 경과규정 등 법령적용에 관한 특별한 규정이 없다면 위반행위 당시에 시행되던 법령을 근거로 처분을 하여야 마땅하다( 대법원 1983. 12. 13. 선고 83누383 판결 , 대법원 1987. 1. 20. 선고 86누63 판결 참조). (나) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살펴본다. 이 사건 징계사유가 된 이 사건 비위행위는 2009. 6.경부터 2010. 1.경까지 이루어진 직무의무위반, 품위손상행위로서 그 행위는 2010. 1.경 종료되었다. 그런데 위 비위행위 당시 시행되던 구 청원경찰법 제5조 제3항 은 ‘청원경찰의 임용자격·임용방법·교육·보수 및 징계에 관하여는 대통령령으로 정한다’고 규정하여 청원경찰의 징계에 관한 사항을 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 구 시행령 제17조 제2항은 청원경찰에 대한 징계의 종류를 파면, 감봉, 견책의 3가지로 규정하였을 뿐 해임을 징계의 종류에 포함시키지 아니하였다. 그리고 이 사건 관리규정은 행정청의 내부기준을 정한 행정규칙이어서 징계의 종류를 규정할 수 없다(게다가 위 관리규정은 제60조에서 징계의 종류를 해고, 정직, 감급, 견책으로 규정하고 해임을 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라 제4조에서 강서구청에 근무하는 근로자에게는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 위 관리규정을 적용한다고 규정함으로써 청원경찰로 강서구청에 근무하는 원고에게는 구 청원경찰법 과 구 시행령이 우선하여 적용된다). 따라서 구 청원경찰법 , 구 시행령 및 이 사건 관리규정은 징계의 종류로서 해임을 택한 이 사건 처분의 근거 법령이 될 수 없고, 달리 그 근거 법령이 존재하지 아니한다( 2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정되어 2010. 7. 1. 시행된 청원경찰법 제5조의2 제2항 이 청원경찰에 대한 징계의 종류를 파면, 해임, 정직, 감봉 및 견책으로 규정함으로써 해임이 징계의 종류에 포함되었으나 위 개정법률은 이 사건 비위행위가 종료된 후에 시행되었으므로, 이 사건 처분의 근거 법령이 될 수 없다). 4. 결론 그렇다면 이 사건 처분은 근거 법령 없이 발한 제재적 행정처분이어서 위법하여 취소되어야 하므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정용달(재판장) 문흥만 박운삼 하이라이트 하이라이트된 내용이 없습니다.