대구고등법원 2018. 5. 31. 선고 2017노512 판결 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

대구고등법원 제1형사부 판결 사건: 2017노512 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인: A , 회사원 주거 대구 등록기준지 대구 항소인: 피고인 검사: 김재호(기소), 채석현(공판) 변호인: 변호사 홍준영 원심판결: <case_cite ref="대구지방법원 서부지원/2016고합226">대구지방법원 서부지원 2017. 9.28. 선고 2016고합226 판결</case_cite> 판결선고: 2018. 5. 31. [주문] 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. [이유] 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 피고인은 동생인 B과 공모하여 OOO씨 OOO파 00종중(이하 '종중'이라 한다) 소유의 정기예금 합계 787,473,916원[① 2008. 3. 3. 해약한 대구은행 정기예금 5,000만원, ② 2010. 4. 19. 해약한 국민은행 정기예금 737,473,916원]을 횡령한 사실이 없다. 즉, ① 위 5,000만 원은 피고인을 보조하거나 대신하여 총무 업무를 맡고 있던 B이 '종중 소유 다세대주택의 임대차보증금 반환 등에 필요하다'며 돈을 보내 달라고 요청하기에 송금한 것이고, 2 위 737,473,916원은 종중 총무직을 인수인계함에 따라 새로 총무가 된 B에게 그 보관 내지 관리 권한을 넘기기 위하여 송금한 것이며, 각 송금 당시 모두 종중 집행부의 허락을 받았다. 당시 피고인으로서는 B이 위 돈을 모두 횡령하리라는 것은 전혀 알지 못했다. 그럼에도 C(그 당시 종중 회장), D(그 당시 종중 감사), E(현재 종중 회장, 고소인)의 신빙성 없는 진술 등을 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당 비록 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 하더라도, 원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 주장에 대한 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 종중의 종원이고, 2007. 3.경부터 2010. 5. 중순경까지 위 종중의 총무로서 종중의 재산을 관리, 보관하는 업무를 담당한 사람이며, B은 피고인의 친동 생이다. 피고인은 2007. 3.경 전임 총무 최○윤으로부터 종중 소유 예금 일체를 넘겨받아 피고인 명의 대구은행 예금계좌, 'A(OOO씨 OOO지산)' 명의 국민은행 예금계좌 등에 나누어 예치하여 업무상 보관하던 중, 그 전 2005년경부터 여러 차례에 걸쳐 피고인 명의로 대출받은 돈, 주택담보대출금, 피고인의 처 김○○의 퇴직금 등을 B에게 빌려주고 상당 금액을 변제받지 못한 상태가 되자, 피고인과 B은 2008년경 종중 소유 재산을 B 명의 계좌로 송금하여 피고인 명의 대출금 및 피고인이 B에게 빌려준 돈의 변제, B의 주식투자 등의 용도로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 피고인 명의 대구은행 예금계좌에 있던 종중 소유의 정기예금 5,000만 원을 업무상 보관하던 중 2008. 3. 2.경 이를 해약하여, 2008. 3. 3. 3,000만원, 2008. 3. 4. 2,000만 원 등 합계 5,000만 원을 B 명의 국민은행계좌로 송금하고, B은 위 금원을 송금받은 즉시 B 명의 MMF 계좌로 이체하여 주식투자 등 개인적인 용도에 소비하였다. 이어서 피고인은 'A(OOO씨 OOO지산)' 명의 국민은행 예금계좌에 있던 종중 소유의 정기예금 737,473,916원을 업무상 보관하던 중 2010. 4. 19.경 이를 해약하여, 같은 날 모두 B 명의 국민은행 계좌로 송금하고, B은 위 금원 중 같은 날 6,000,000원을 피고인 명의 국민은행 계좌로 송금하고, 2010. 4. 20. 103,000,000원을 피고인의 처 김○○ 명의 유안타증권 계좌로 송금하고, 2010. 4. 27. 4,000,000원을 피고인 명의 국민은행 계좌로 송금하여 피고인 명의 대출금 변제 및 피고인 처에 대한 채무 변제 등의 용도에 사용하고, 나머지 금원도 그 무렵 채무 변제, 주식투자 등 개인적인 용도에 사용하였다. 이로써 피고인은 B과 공모하여, 업무상 보관하고 있던 피해자 종중의 소유인 787,473,916원을 임의로 소비하여 횡령하였다. 나. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유 주장과 동일하거나 유사한 취지로 다투었고, 이에 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인이 종중 총무로서 B과 공모하여 ① 2008. 3. 2.경 해약한 대구은행 예금계좌에 있던 종중 소유의 정기예금 5,000만 원(이하 '이 사건 5,000만 원'이라 한다), ② 2010. 4. 19. 해약한 국민은행 예금계좌에 있던 종중 소유의 정기예금 737,473,916원(이하 '이 사건 737,473,916원'이라 한다)을 횡령한 사실이 충분히 유죄로 인정된다는 이유로, 피고인의 주장을 배척하였다. 1) 이 사건 5,000만 원 부분 가) 종중의 회장 C, 감사 D는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 5,000만 원을 B에게 송금하는 것에 대해서 피고인이 종중의 허락을 요청한 사실 자체가 없었다고 일관되게 진술하고 있다. 나아가 설령 그러한 요청이 있었다고 하더라도 종중에서 이를 허락할 사정도 보이지 않는다. 나) 당시 종중 소유의 다세대주택 임차인에게 임대차보증금을 반환해야 할 사정은 없었고, 이와 같은 사정은 부동산임대차계약서 등을 통하여 쉽게 확인할 수 있었다. 실제로 당시 종중이 임차인에게 임대차보증금을 반환한 사실도 없었다. 다) B은 피고인으로부터 5,000만 원을 송금받는 즉시 이를 개인적인 용도로 모두 사용하였고, 피고인은 B이 5,000만 원을 임대자보증금 반환 용도 등으로 사용하였는지 확인하지 않았다. 라) 피고인은 정기예금 5,000만 원 이외에도 종중 운영비용으로 사용할 수 있는 일반예금 약 2,000만 원을 보관하고 있었다. 따라서 B이 총무보조로서 돈이 필요하다고 한다면, 일반예금을 우선 사용하면 되는데 이를 그대로 두고, 정기예금을 해약하면서까지 정기예금을 우선 송금하여 주었다는 것은 납득하기 어렵다. 더욱이 당시 종중에 2,000만 원 이상의 자금이 필요한 사정은 없었던 점, 종중 집행부에서 총무가 관리하는 운영경비가 너무 많다고 지적하여 2008. 2. 27.경 피고인이 관리하던 약 7,000만 원 중 5,000만 원을 정기예금하였던 점, 위와 같이 정기예금을 한 이후 며칠 상간에 정기예금을 해약해야 할 사정도 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면 더욱 그러하다. 마) B은 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있으나, 그는 피고인의 친동생으로 피고인과 인척관계에 있는 점 및 앞서 살펴본 사정에 비추어 보면 그 진술을 그대로 믿기 어렵다. 2) 이 사건 737,473,916원 부분<comment_bc id="1" /> 가) 종중의 회장 C, 감사 D는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 피고인이 종중 총무를 B에게 넘긴다고 승인한 것은 2010. 5.경이며, 당시 피고인이 종중 명의 정기예금의 해약 및 이전에 관해서는 허락을 요청한 사실이 없고, 요청하였다고 하더라도 이를 허락하지 않았을 것이라고 일관되게 진술한다. 나) 또한 ① 당시 737,473,916원 상당은 종중 명의의 정기예금 형태로 보관되고 있었던 점, ② 피고인이 신임총무로 선임되어 전임 총무로부터 인수·인계를 받을 때에도 위금원은 종중 명의의 정기예금 형태로 인수·인계가 가능했던 점, 3 피고인도 종중 명의의 정기예금 그대로 B에게 넘겨주는 방법으로 인수·인계해주면 되었던 점, 4 당시 정기예금의 만기가 얼마 남지 않았었고, 종중에서 정기예금 이자 등의 이득을 포기하고 이를 해약할 필요성도 없었던 점 등에 비추어 보면, 피고인이 종중 명의의 정기예금을 해약하고 그 예금을 B의 개인 명의 계좌로 송금해야 할 필요성이 있었다고 보기 어렵다. 다) 피고인도 정기예금을 해약하고 그 예금을 B에게 송금해준다는 점에 관하여 명시적으로 집행부의 승인을 받지는 않았다고 진술한다. 그런데 위와 같이 종중 명의의 정기예금은 신임총무에게 그대로 인수·인계해주면 되는 성질의 것이기 때문에, 이를 해약하고 신임총무의 개인 명의 계좌로 송금해주기 위해서는 종중의 명시적인 허락이 필요하다고 판단된다. 라) 피고인은 B에게 2002.경부터 돈을 빌려주기 시작하여 사건 당시에는 자신의 처가 빌려준 것까지 합하여 4억 원이 넘는 돈을 빌려준 상태였으며, 2010. 3. 19.에는 제2금융권에서 신용대출을 받아 2,862만 원을 빌려주기까지 하였다. 이는 피고인 자산규모에 비추어 보면 상당히 부담스러운 금액이었다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 피고인은 사건 당시 B의 자금사정이 매우 좋지 않았음을 알고 있었다고 보인다. 마) B은 737,473,916원을 송금받자마자 개인용도로 사용하기 시작하여, 그 전액을 주식투자 및 기존 채무 변제 등으로 모두 소비하였다. 피고인 및 그의 처에 대한 채무변제로도 약 1억 1,000만 원을 사용하였다. 바) B은 피고인의 주장에 부합하는 진술을 하고 있으나, 그는 피고인의 친동생으로 피고인과 인척관계에 있는 점 및 앞서 살펴본 사정에 비추어 보면 그 진술을 그대로 믿기 어렵다. 다. 당심의 판단 1) 관련 법리 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하므로, 검사의 입증이 위와 같은 확신을 가지게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(<case_cite ref="대법원/2010도14487">대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결</case_cite> 등 참조). 한편, 증인의 신빙성 유무를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무 등 여러 사정을 아울러 살펴보아야 한다(<case_cite ref="대법원/2008도8137">대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도8137 판결</case_cite>, <case_cite ref="대법원/2013도10100">대법원 2017. 3. 30. 선고 2013도10100 판결</case_cite> 등 참조). 2) 구체적 판단 위 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 「피고인이 종중 소유의 이 사건 대구은행 정기예금 5,000만 원 및 국민은행 정기예금 737,473,916원을 관리하거나 동생 B에게 송금하는 과정 등에 있어, B이 송금받은 위 돈을 함부로 소비하여 종중의 재산에 손실을 입히는 일이 없도록 종중 총무로서 업무상 주의의무를 다하여야함에도 이를 소홀히 한 것으로 보아, 종중에 큰 피해가 발생된 것에 관하여 피고인의 민사상 손해배상 책임이 있음」 은 별론으로 하더라도, 이 사건 공소사실과 같이 「피고인이 B과 공모하여 위 돈을 B 명의 계좌로 송금한 후 피고인 명의 대출금 및 피고인이 B에게 빌려준 돈의 변제, B의 주식투자 등의 용도로 사용하기로 마음먹고 위 돈 합계액 787,473,916원(= 50,000,000원 + 737,473,916원)을 임의로 소비하여 횡령하였다」 는 점에 대하여는 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 유죄의 증명이 이루어졌다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 있다. 따라서 사실오인을 다투는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다. 가) 피고인과 B, C, D, 고소인 E의 지위 내지 신분 위 사람들은 모두 종중의 종원들이다. 피고인은 2007. 3.경부터 약 3년 동안 종중의 총무로 재직한 사람이고, 피고인의 동생인 B은 피고인의 뒤를 이어 총무로 재직한 사람이다. C은 2007.경부터 2014. 12. 경까지 종중 회장으로 재직한 사람이고, D는 2004.경부터 2014. 11.경까지 종중 감사로 재직한 사람이다<comment_bc id="2" />. E는 C의 동생으로서, 2015. 1. 경부터 현재까지 종중 회장을 맡고 있고<comment_bc id="3" />, 2014. 12. 10.경 종중을 대표하여(C으로부터 대표자 권한을 위임받아) '이 사건 횡령의 공범인 피고인과 B을 처벌해달라'고 경찰에 고소한 사람이다<comment_bc id="4" />. 나) B의 종중 자금 횡령 B은 피고인으로부터 각 송금받은 이 사건 50,000,000원 및 737,473,916원뿐만 아니라, 종중이 취득한 2008. 3. 17.자 토지보상금 104,735,950원, 2010. 5. ~ 2014. 5.경 종중 소유 건물의 임차인들로부터 수령한 임대료 등을 포함하여 합계 1,001,630,444원의 종중 자금을 주식투자 및 채무변제 등 개인적인 용도로 함부로 사용함으로써 횡령하였다(증 제4호증). 다) B의 총무보조 업무(또는 실질적 총무 업무) 수행 여부 피고인은 2015. 1. 9.자 최초 경찰 조사 시부터 당심에 이르기까지 "나는 2007. 3.경 종중 임원진들의 요청에 따라 총무 업무를 맡게 되었다. 당시 회사 일이 바빠 여러 번 사양하였는데, 종중 측에서 '동생인 B을 총무보조로 두어 B과 임원진(회장 C, 감사 D 등)이 실무적인 사항을 상의하여 처리하면 되니, 총무로서 종중 자금의 통장이나 장부 관리, 회계 등 사무적인 업무만 해달라'는 취지로 설득하기에 이에 응해 총무직을 수락한 것이다. 그에 따라 나는 주로 종중 통장이나 그 통장 인감으로 사용된 종중 직인 등을 관리하면서 B이 종중 업무에 필요한 비용을 요청하면 그 돈을 집행할 수 있도록 종중 자금을 지급하는 방식 등으로 총무 업무를 하였다"는 취지로 주된 부분을 일관되게 진술하였다. 위 진술의 신빙성에 관하여 보건대, ① B은 피고인이 총무를 맡은 2007. 3.경 이후 피고인을 보조하거나 대신하여 종중 소유의 부동산(종중 재산인 대구 OO구 OO동 소재 다세대주택 등)에 관한 재산세 납부뿐만 아니라 그 부동산 관리 업무(공실 발생 시 임대차 광고 및 계약체결, 임대차보증금 반환, 임차건물 수리비, 중개수수료 지급 등)를 수행하였다. 그에 따라 B은 2007. 6. 8. 종중 소유의 대구 OO구 OO동 소재 다세대주택 OOO호에 관하여 자신을 임대인으로 정하여 임차인 F와 사이에 '주택 월세 계약서'를 작성하기도 하였다[그 계약의 특약사항으로 '본 계약은 종중 대표자 E의 대리인(관리인)과 체결한다. 대리인 B' 등의 문구가 기재되어 있다]<comment_bc id="5" />. ② 한편, 피고인은 2008. 3. 6. 피고인 명의의 대구은행 예금으로 보관되어있던 종중의 돈 2,000만 원을 B의 국민은행 계좌로 송금한 적이 있고<comment_bc id="6" />, B은 위 돈으로 종중 행사인 벌초, 묘사 등 비용 등을 지출한 사실이 있다<comment_bc id="7" />. 종중 회장 C 등은 위 벌초, 묘사 등에 필요한 비용을 B에게 요청하여 지급받은 사실이 있다. 이렇듯 B은 종중의 묘사, 벌초 등 종중 행사비용 지출에 관하여도 실질적인 총무 업무를 수행하였다. ③ 또한, 종중 회장 C, 감사 D는 종중 소유의 대구 OO구 OO동 소재 임야가 도로부지 등으로 수용되면서 보상받을 돈으로 정해진 토지보상금 104,735,950원<comment_bc id="8" /> 수령에 관하여, 2008. 3. 17. OO구청에 방문 시 총무인 피고인을 대신하여 B을 데려갔고<comment_bc id="9" />, 그 보상금은 예금주 C 명의로 2008. 3. 10.자로 개설된 대구은행 금융계좌 (000-00-000000, 통장 인감으로 종중의 직인이 사용되었다)에 2008. 3. 17. 전액 입금되었으며<comment_bc id="10" />, 당시 C은 종중의 직인을 소지하고 있던 B에게 위 대구은행 통장을 그대로 건네주었다. 그런데 C, D는 위 토지보상금을 수령한 후 정작 총무인 피고인에게는 그 사실을 구체적으로 알리거나 혹은 'B에게 넘긴 위 통장의 돈을 피고인이 전달받아 확인하고 보관하라'는 등으로 지시한 사실은 없다<comment_bc id="11" />. B은 위 대구은행 통장과 종중의 직인을 소지하고 있는 것을 기화로 위 입금 당일 위 돈을 모두 출금하여 그때부터 약 20일의 짧은 기간 동안 자신의 채무변제나 주식투자 등으로 대부분 소비하여 횡령하였다<comment_bc id="12" />(E는, B의 위 토지보상금 횡령 부분에 대하여도 피고인이 공범으로 가담하였다고 고소하였지만,<comment_bc id="13" /> 수사기관의 조사결과, 이 부분에 관한 피고인의 별다른 가담 혐의는 인정되지 않아 불기소처분으로 종결되었다). ④ 피고인이 주장하는 시기(2008.경)와 상이하기는 하지만, 당시 감사였던 D 스스로도 검찰 및 원심 법정에서 2009. 1.경부터(피고인이 서울로 발령난 이후부터)는 B이 종중 총무 일을 대부분 수행하였다'고 진술하였다<comment_bc id="14" />. 결국 피고인의 위 진술은, 2008.경부터 B이 앞서 본 바와 같이 피고인을 보조하거나 대신하여 실질적인 총무 업무를 수행하여 온 객관적 정황과 부합하며, B의 경찰 이래 당심에 이르기까지의 진술 내용 및 G(종중의 운영위원들<comment_bc id="15" /> 중 1인인 사람이다)의 당심 법정 진술 내용과도 부합하여 신빙성이 높다. 그 반면, C, D가 'B이 피고인을 보조하거나 대신하여 실질적인 종중 총무 업무를 수행한 사실이 없다'는 취지로, 수사기관<comment_bc id="16" /> 및 원심 법정에서 각 진술한 내용은 이를 선뜻 그대로 믿기 어렵다. 라) 2008. 3. 3. 해약한<comment_bc id="17" /> 이 사건 5,000만 원 횡령 여부에 관하여 피고인은 이 사건 5,000만 원의 송금 경위에 관하여, '종중의 부동산 관리 업무를 맡은 B이 그 업무(종중 소유 다세대주택의 임대차보증금 반환 등)에 필요한 비용 이라며 5,000만 원을 보내어 달라고 요청하고, 종중 회장이나 감사도 B의 요청대로 해주라고 하였기 때문에, 그 요청을 거절할 이유가 없어, 2008. 3. 3. 종중 소유의 피고인 명의로 된 대구은행 정기예금 5,000만 원을 해약하여 B에게 지급한 것이다. 피고인이 그 용처를 따로 확인해 보지는 않았다'는 취지로 그 주된 부분을 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 일관되게 진술한다. B 또한 검찰 조사 당시 "피고인에 연락하여 '종중 건물의 전세보증금 반환 등을 위해 예비비가 필요하니 종중의 예금 5,000만 원을 보내달라'고 요청하였다. 실제로 위 자금이 급하게 필요하였던 것은 아니다. 위 돈을 송금받는 것에 대하여는 내가 회장 C에게 연락하여 허락받았다"라는 취지로 진술한 바 있다<comment_bc id="18" />. 피고인 및 B의 이 부분 진술 내용의 신빙성에 관하여 보건대, ① 실제로 B은 형인 피고인을 보조하거나 대신하여 종중의 총무 업무를 실질적으로 상당 부분 수행하고 있었던 점, ② 그 무렵 회장 C이나 감사 D는 거액의 돈인 토지보상금 104,735,950원도 정작 총무인 피고인에게는 별다른 연락 없이 B에게 맡긴 후 그 보관·관리 상황에 대하여 수년 동안 아무런 확인도 하지 않을 정도로 B을 깊이 신뢰하고 있었고, 총무인 피고인 역시 자신을 보조하거나 대신하여 실질적으로 총무 업무를 수행하던 동생 B을 별다른 의심 없이 신뢰하고 있었던 점, ③ 따라서 당시 총무인 피고인과 회장 C 등이 모두 B으로부터 위와 같이 '종중 건물의 전세보증금 반환 등을 위해 돈이 필요하니 종중의 자금 5,000만 원을 보내달라'는 요청을 각각 받았다면, 이들은 별다른 의심없이 B의 그 요청을 쉽게 허락하였을 여지가 다분한 점, ④ '피고인이 위 5,000만 원을 B에게 지급하는 것에 관하여, 당시 종중 회장 C이나 감사 D가 허락한 사실이 있었는 지'에 대하여, C과 D는 그런 사실이 전혀 없다고 일관되게 진술하고 있고 객관적으로 그 허락 여부를 확인할만한 자료도 없지만, 종중 회장 등 임원진이 당시 종중의 자금 인출이나 지출 등의 업무에 관하여 항상 서면화된 지출 요구서나 승낙서 등의 문서를 작성하여 보고· 결재·감독하는 방식으로 업무를 처리한 것은 아니고, 구두 요청 및 승낙의 형태로도 종종 그 업무를 처리한 것으로 보이는바, 만일 피고인의 주장처럼 피고인이 종중의 자금 5,000만 원을 예금계좌에서 인출하거나 해지하여 B에게 송금함에 있어 피고인이나 B이 C 등에게 '전화나 구두로 연락하여 허락받은 것'이 사실이라면, C이나 D가 그로부터 수년이 흐른 뒤<comment_bc id="19" /> B의 이 사건 횡령 범행을 알게 되고 나서 그 요청 및 허락 사실이 없었다고 부인하더라도, 피고인이 그 허락이 있었다는 것을 마땅히 증명하기는 어려울 수밖에 없는 처지에 놓이게 되는 점, ⑤ 피고인은 2008. 3. 3. B의 요청에 따라 이 사건 5,000만 원을 송금한 외에, 그로부터 불과 3일 후인 2008. 3. 6.에도 B이 종중의 각종 경비로 지출할 수 있도록 종중의 예금 2,000만 원을 별도로 송금하기도 하기도 하였는바, 위 5,000만 원도 종중의 업무처리를 위한 목적을 가지고 송금하였을 가능성이 있다고 보이는 점, ⑥ B은 2000.경부터 선물옵션이나 주식투자에 빠져 많은 돈을 탕진하기 시작하였고 그로 인해 피고인뿐만 아니라 여러 친한 지인들로부터도 돈을 빌리는 등 다액의 부채를 부담하고 있었는데<comment_bc id="20" />, 그러던 중 앞서 본 바와 같이 2008. 3. 17.자 종중의 토지보상금 104,735,950원이 입금된 C의 통장을 건네받아 곧바로 그 돈을 단시일 내에 주식투자나 개인 채무변제 등의 명목으로 횡령하는 단독 범행을 저지른 바 있고(B의 위 토지보상금 횡령에 피고인이나 C, D가 공범으로 가담한 사실은 없다), 그 얼마 전인 2008. 3. 3.에도 피고인으로부터 바로 이 사건 5,000만 원을 송금받아 주식투자 등의 명목으로 임의 소비하여 횡령한 것인 점, ⑦ 피고인이 위 송금 당시 이 사건 5,000만 원이나 위 토지보상금을 B이 위와 같이 주식투자나 개인 채무변제 등으로 임의 소비하리라는 사정을 알고 있었다고 볼 만한 뚜렷한 증거자료가 없는 점<comment_bc id="21" /> 등에 비추어 보면, E의 이 사건 고소 이후, 회장 C이나 감사 D 등이 그 허락 사실을 부인한다는 것만으로, 피고인이 B에게 이 사건 5,000만 원을 송금한 경위에 관하여, 피고인과 B이 위와 같이 진술한 내용이 허위라고 단정하기는 어렵다. 한편, 피고인은 2008. 2. 27.경 종중 집행부의 지적에 따라서 자신이 관리하던 종중의 돈 약 7,000만원 중 5,000만 원을 정기예금에 가입하고 나머지 자금 2,000만 원을 일반예금으로 관리하고 있던 상태였는데, 만일 피고인이 당시 피고인을 보조하거나 대신하여 실질적으로 종중 총무 업무를 상당 부분 수행하고 있던 B으로부터 '종중 건물의 전세보증금 반환 등을 위해 필요하니 종중의 돈 5,000만 원을 보내달라. 회장으로부터 허락받았다'는 요청을 받고 그에 따라서 그 정기예금을 해약한 돈을 송금한 것이 사실이라면, 비록 피고인이 직접 종중 회장이나 감사 등의 임원진에게 그 정기예금 해약및 송금에 관한 허락 여부를 보다 분명하게 확인하지 아니한 채<comment_bc id="22" /> 만연히 B의 말을 믿고 정기예금에 가입된 지 불과 며칠만인 2008. 3. 3. 위 5,000만 원을 해약하여 B에게 송금하였다거나 혹은 그 송금 이후 사용처 등에 대하여 제대로 확인하지 않았다고 하더라도<comment_bc id="23" />, 이에 대하여 피고인에게 민사상 책임(피고인이 총무로서 종중의 예금재산을 제대로 관리하여야 할 업무가 있음에도 B을 과도하게 신뢰하고 실질적인 총무 업무를 맡기는 등으로 그 업무를 소홀히 하거나 게을리한 것 등으로 판단될 경우의 민사상 책임)을 추궁할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 단지 그것만으로 형사상 횡령의 범의, 즉 피고인이 공소사실 기재와 같이 B과 함께 위 5,000만 원을 공모하여 횡령할 고의가 있었다고 보기는 곤란하다. 마) 2010. 4. 19. 해약한 이 사건 737,473,916원 횡령 여부에 관하여 (1) 종중 소유의 1년 단위 국민은행 정기예금 계좌 개설에 관하여 피고인이 총무로서 실질적 또는 적극적인 관여를 하였는지 여부에 관하여 (가) 종중 감사 D는 대구 O구 OO동에 소재하는 국민은행 OO동 지점 직원 H이 친한 지인이었기 때문에, 감사로 재직하는 동안 위 국민은행 OO동 지점에 방문하여 매년 1년 단위로 정기예금을 신규개설, 만기 해지 및 다시 신규개설하는 반복적인 방법으로 종중 소유의 자금을 정기예금하는데 밀접하게 관여해 왔다(D는 원심과 당심 법정에서, 국민은행 OO동 지점에서만 1년마다 반복해서 종중의 정기예금을 만기 해지하고 신규개설한 이유에 관하여 '그곳에 나의 친한 친구 H이 근무하고 있었기 때문에 실적을 올릴 수 있도록 그곳에서 오랫동안 거래한 것이다'라는 취지로 진술하였다). (나) 위 종중 소유의 국민은행 정기예금은, 피고인이 2007. 3.경 총무가 되기 전까지는 예금주를 종전 총무인 '최○윤(OOO씨000지산)' 명의로 하여 신규계좌 개 설되었다가, 피고인이 총무가 된 이후인 2007. 9. 21. 만기 해약되었고, 그 해약금이 같은 날 다시 1년짜리 정기예금의 신규계좌(국민은행 계좌번호: OOOOOO-OO-OOOOO)에 입금되면서 그 예금주 명의는 "A(OOO씨 OOO파 OO종중)"으로 변경되었다. 국민은행 OO동종합금융센터장에 대한 2018. 1. 3.자 사실조회결과에 의하면, 위 신규계좌 개설에 관하여 2007. 9. 21. 국민은행 OO동 지점에서 작성된 신규거래신청서상, 신청자의 성명란에 'A(OOO씨OOO지산)'이, 주민등록번호란에 '피고인의 주 민등록번호'가 각 기재되어 있고, 인감란에 '종중 직인'과 'D의 인장'이 함께 날인되어있으며(피고인의 인장은 날인되지 않았다), 실명확인 증표란에 '피고인의 운전면허증 앞면'이 사본으로 첨부되어 있고, 국민은행 담당자가 '실명확인필<comment_bc id="24" />'란에 날인하였으며, 그 거래신청서에 첨부된 '임의단체 예금개설 관련 각서'상에도 예금주 확인란에 'A'과'종중'이 함께 기재되어 있고, 그 옆에 종중 직인 및 D의 인장이 날인되어 있는 사실이 나타난다. 이에 관하여 피고인은, 2007. 9. 21. 위 계좌 신규개설 당시 자신이 국민은행 OO동 지점을 방문하거나 위와 같이 신규거래신청서를 직접 작성한 사실이 없을뿐더러, 위 정기예금 개설에 실질적으로 관여한 바 없다는 취지로 주장한다. 그러므로 살피건대, ① 육안으로 비교해보면, 위 신규거래신청서와 '임의 단체 예금개설 관련 각서'상의 자필란에 기재된 각 'A' 부분의 필체가 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서<comment_bc id="25" /> 등에 기재된 피고인의 자필 서명 필체와는 상이한 것으로 보이는 특징을 가지고 있는 점, ② 그 날인된 통장 인감도 종중 직인과 D의 각 인장이 사용되었을 뿐 피고인의 인장이 날인되지 않은 점, ③ 위 신규거래신청서가 국민은행 OO동 지점에서 작성, 제출, 처리된 일시는 2007. 9. 21. 15:30경인데, 증 제16호증의 2(근무상황카드)에 의하면, 피고인은 2007. 9. 21. KT 00지사에 근무하고 있었고<comment_bc id="26" />, 근무지를 벗어나 대구 O구 OO동으로 오기 위하여 당일 휴가 등을 신청한 사실이 없는 것으로 확인되는 점, ④ 당시 국민은행 OO동 지점에는 감사 D의 친한 지인이 근무하고 있었는바, 위 은행의 정기예금 신규개설 담당자는 그 돈이 종중 소유의 돈이라는 사정, 그 돈을 1년 단위로 정기예금에 가입하여 만기 해지와 신규개설을 반복하는 사정, 정기예금 신규개설 시 종중 총무가 변경되면 새로운 총무 명의로 예금주가 변경되는 사정, 그 예금통장의 인감으로 종중의 직인 등이 함께 사용되는 사정 등을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ⑤ 따라서 직장 사정 등으로 피고인이 위 국민은행 OO동 지점을 직접 방문하기 곤란함에 따라, 감사 D 등이 미리 전달받은 피고인의 신분증을 지참하여 위 국민은행 OO동 지점을 방문한 다음, 예금주를 피고인 명의로 하는 정기예금의 신규거래를 신청하고 그 통장 인감란에 D의 인장과 종중의 직인을 날인하였을 가능성을 배제할 수 없고, 이때 위 은행 담당자는 그 정기예금되는 돈이 종중 소유의 돈이라는 사정을 잘 알고 있었기 때문에 형식적인 예금주로 볼 수 있는 종중 총무인 피고인이 직접 은행을 방문하지 않았더라도 피고인의 신분증을 확인한 후 그 예금주가 종전의 총무 '최○윤(OOO씨 OOO지산)'에서 'A(OOO씨OOO지신)'으로 변경된 것으로 보고 '실명확인필'란에 날인하였을 가능성 또한 배제할 수 없는 점, ⑥ 뒤에서 보는 바와 같이 2009. 10. 26. 작성된 종중의 정기예금 신규거래신청서 역시 피고인 대신 실질적인 총무 역할을 수행해 온 B이 작성한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 주장이 사실과 다르다고 단정하기는 어렵다. (다) D는 2009. 10. 26.에도 국민은행 OO동 지점에 방문하여 정기예금을 만기 해지한 종중 소유의 돈에 관하여 다시 예금주를 '피고인' 명의로 하는 국민은행 정기예금 신규계좌(계좌번호 : OOOOOO-OOO-COOO)를 개설하는데 관여하였다. 국민은행 OO동종합금융센터장에 대한 2018. 1. 26.자 사실조회결과에 의하면, 종중 소유의 위 국민은행 정기예금 신규계좌 개설에 관하여 2009. 10. 26.자로 작성된 신규거래신청서상 신청자의 성명란에는 'A'이, 주민등록번호란에는 '피고인의 주민등록번호'가 각 기재되어 있고, 통장 인감란에 '피고인'의 인장만이 날인되어 있으며(이때는 종중 직인이나 D의 인장이 날인되지 않았다), 실명확인 증표란에 '피고인의 주민등록증 앞면'이 사본으로 첨부되어 있고, 국민은행 담당자가 '실명확인필'란에 날인한 것을 알 수 있다(종전의 정기예금과 달리 예금주를 피고인 단독 명의로 하여 계좌가 개설되었기 때문에, 위 신규개설로 인한 정기예금의 돈을 중도에 해약, 인출하거나 타에 송금하는 데에는 통장 인감으로 사용된 피고인의 인장만 필요할 뿐 종중의 직인이나 D의 인장이 필요하지 않게 되었다). 그리고 그 거래신청서에 첨부된 '임의단체 예금개설 관련 각서'상에도 예금주 확인란에 'A'만 기재되어 있고, 그 옆에 피고인의 인장이 날인되어 있는 것을 알 수 있다. 이에 관하여 보건대, 피고인은, 2009. 10. 26. 위 계좌 신규개설 당시에도 자신이 국민은행 OO동 지점을 직접 방문하여 신규거래신청서를 작성한 사실이 없었고, 단지 위와 같이 개설된 정기예금 통장을 전달받아 보관하였을 뿐이라는 취지로 주장한다. 그러므로 살피건대, ① 위 신규거래신청서에 기재된 신청인의 휴대전화번호는 'B'의 것인 점,<comment_bc id="27" /> ② 육안으로 비교해보면, 2009. 10. 26.자로 작성된 신규거래신청서상 신청자의 성명란에 수기로 기재된 'A' 부분의 필체는, B에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서<comment_bc id="28" />, 당심 제4회 공판기일의 증인신문 당시 작성된 증인 선서서 등에 기재된 B의 자필 서명 필체와 유사한 필적으로 보이는 특징이 뚜렷하게 발견되는 반면, 피고인에 대한 경찰 및 검찰 각 피의자신문조서<comment_bc id="29" /> 등에 기재된 피고인의 자필 서명 필적과는 상이한 특징을 가지고 있는 점, ③ 위 신규거래신청서가 국민은행 OO동 지점에서 작성, 제출, 처리된 일시는 2009. 10. 26. 15:50경인데, 당시 피고인은 KT 본 사(경기도 성남시 또는 서울)에서 근무하고 있었고, 증 제16호증의 2(근무상황카드)에 의하면, 피고인이 근무지를 벗어나 대구 O구 OO동으로 오기 위하여 2009. 10. 26. 당일 휴가 등을 신청한 사실이 없는 것으로 확인되는 점, 4 B 또한 당심 법정에서, "나는 2007. 9. 21.경에는 종중 감사 D와 함께 국민은행 OO동 지점에 방문하여 당시 만기가 된 예금주 '최○윤(OOO씨OOO지산)' 명의의 정기예금을 해약 및 재계약한 기억이 없다. 하지만 2009. 10. 26.경에는 종중 감사 D와 함께 국민은행 OO동 지점에 방문하여 종중 소유의 돈(당시 금액 734,494,677원)에 대하여 정기예금 신규거래를 신청한 사실이 있다. 당시 신규거래신청서상 'A'이라고 쓴 부분은 나의 필체가 맞고, 종중의 실질적인 자금 관리는 모두 내가 하였기 때문에 위 신청서에 나의 휴대전화번호를 기재하였다. 다만, '임의단체 예금개설 관련 각서'에 수기로 기재된 'A'이라는 부분은 나의 필체가 아니고 국민은행 OO동 지점 담당직원이 작성한 것이다. 당시 예금주를 피고인 명의로 하는 정기예금 신규개설을 위하여 피고인의 위임장 또는 대리자격을 증명할 자료 등을 제시하지는 않았으므로 이는 금융실명제 위반이다. 하지만 D가 당시 '위 은행 담당자와 자신이 서로 친분이 있는 사이라서 그러한 업무처리가 가능하다'고 말하였고, 그에 따라 예금주를 피고인 명의로 하는 정기예금 계좌를 신규개설하였다"는 취지로 진술한 점에다가, 앞서 (나)항에서 본 여러 사정 등을 더하여 보면, 종중의 돈을 정기 예금하기 위하여 D와 함께 2009. 10. 26. 국민은행 OO동 지점을 직접 방문하여 예금주를 피고인 명의로 하는 신규거래신청서를 작성한 사람은 당시 피고인을 보조하거나 대신하여 실질적 총무 역할을 수행하던 B이었을 여지가 다분한바, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 위 주장사실이 허위라고 단정하기 어렵다. (라) 이에 대하여 D는 당심 법정에서, '2007.경부터 2010.경까지 약 7억 원 상당의 종중 소유 정기예금 자산을 국민은행 OO동 지점에 계좌 개설하여 1년 단위로 반복 가입함에 있어, 그 신규계좌 개설 시마다 B이 아니라 피고인과 함께 위 은행을 방문하였다'는 취지로, 피고인 및 B의 주장이나 진술과는 배치되는 진술을 하였으나<comment_bc id="30" />, 앞서 본 여러 사정들 및 D가 검찰에서 '2008.경 B과 같이 국민은행 OO동 지점으로 함께 가서 종중 돈이 들어있는 종중 명의의 국민은행 통장의 만기를 연장시킨 것은 사실이다. 통장 명의는 원래 D와 최○윤의 이름으로 되어 있었고 종중이 표기되어 있었는데, 통장 만기를 연장할 때 D와 피고인으로 그 명의를 변경하였다'라고 진술하기도 한 점<comment_bc id="31" /> 등에 비추어 볼 때, D의 위 진술은 선뜻 그대로 믿기 어렵다. (마) 결국 피고인은 2010. 4. 19. 해약한 국민은행 정기예금인 이 사건 737,473,916원과 관련하여, 2007. 3.경부터 총무로 재직하는 동안 그 정기예금 계좌 개설에 관하여 실질적 또는 적극적인 관여를 하였다고 보기 어렵고, 그보다는 '감사 D' 또는 '피고인을 보조하거나 대신하여 실질적인 총무 업무를 수행하던 B'에게 피고인의 신분증을 맡겨, 위 종중 자금에 관하여 예금주를 총무인 피고인 명의로 하는 국민은행 정기예금 계좌를 개설하도록 하고, 이후 그 개설된 정기예금 통장을 전달받아 소지 · 보 관해오는 역할만 주로 수행한 것으로 보인다. (2) 종중 총무직의 인수인계 시점이 이 사건 737,473,916원을 B에게 송금하기 이전인지 여부에 관하여 피고인은 2015. 1. 9.자 최초 경찰 조사 시부터 당심에 이르기까지, "피고인이 2007. 3.경부터 종중의 총무직을 맡았지만, 2009. 1. 경 다니던 직장 KT에서의 인사발령으로 인해 대구에서 경기도 성남시나 서울(KT 본사)로 근무지가 변경되면서 총무직을 계속 맡기 어려워 감사 D에게 그 사정을 얘기하였다. 그러던 중 그동안 피고인을 대신하거나 보조하여 실질적인 총무 업무를 수행하던 B도 2010. 4. 18. 대구 앞산 인근의 'OOO' 식당에서 감사 D를 만나 종중 총무직 승계를 요청하였고, 그 자리에서 D가 회장 C에게 전화하여 B의 총무직 인수를 허락받았다. 그 허락 사실을 연락받은 피고인은, 당시 B으로부터 국민은행 정기예금 계좌(계좌번호: OOOOOO-OO-OOOOOO)에 2009. 10. 26.자로 정기예금된 바 있던 종중의 돈을 새로 총무가 된 자신에게 넘겨달라는 것도 요청받았고, 회장 C 또는 감사 D의 허락을 받아 2010. 4. 19. 그 정기예금을 중도 해약한 돈 737,473,916원을 모두 신임 총무인 B에게 송금해 준 것이다."라는 취지로 일관되게 진술한다. 그 총무직 인수인계 시점이 위 돈의 송금일 이전인 2010. 4. 18.이라는 피고인과 B의 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지의 일관된 진술은, 총무직 인수인계 시점이 2010. 5. 말경(그 송금일인 2010. 4. 19.이 지난 후의 시점)'이라는 D, C의 일관된 진술과 상반된다. 이에 관하여 보건대, ① 피고인과 B뿐만 아니라, D와 C 또한 자신들이 서로 상반되게 주장하고 있는 총무직 인수인계 허락 시점을 직접적으로 뒷받침할만한 객관적 증거를 제시하지는 못하고 있는 점, ② C은 '가족 식사모임이 있었던 때라서 그 날짜를 2010. 5. 말경으로 기억한다'고 경찰에서 진술<comment_bc id="32" />하였고, D는 '그 인수인계 허락 시점은 2010. 6월 지방선거운동을 할 때이고 B의 매형이 OO구에서 구의원으로 나왔다는 얘기도 들었기 때문에 2010. 5. 말경 그 총무직 인수인계를 승낙한 것으로 기억한 다'는 취지로 당심 법정에서 진술하였는데, 위와 같이 언급하는 사정만으로는 그 총무 직 인수인계 승낙 일자가 피고인과 B이 주장하는 것처럼 2010. 4. 18.이 아니라 2010. 5. 말경이라고 단언할 수 있는 근거로 삼기에는 막연하고 추상적이며 그 기억의 정확 성<comment_bc id="33" />을 담보하기에 부족한 점, ③ 2014년 연말 무렵 B의 횡령 범행이 불거지고, E(이 사건에 관하여 D, C과 우호적인 관계이고, 피고인, B과는 적대적인 관계가 있는 사람 이다)가 피고인과 B을 이 사건으로 고소하여 사건 조사가 시작되자, D, C은 그 총무직 인수인계 허락 시점이 이 사건 737,473,916원이 송금된 2010. 4. 19. 이후인 2010. 5. 말경이라고 진술하였는바, 뚜렷한 객관적·직접적 증거가 없는 상황에서 오래전의 기억을 떠올려 그 인수인계 허락 시점을 '2010. 5. 말경'이라고 특정한 것이어서 그것이 시간의 흐름 등에 따라 왜곡되거나 자신들에게 편향된 기억의 영향을 받지 않은 실제 객관적 사실과 일치하는 진술이라고 단정할 수 없는 점, ④ D의 경찰 이래 원심 법정 진술<comment_bc id="34" />에 의하더라도, 「경기도 성남시나 서울로 직장을 옮긴 피고인을 대신하여 B이 총무직을 맡을 수 있도록 총무직 인수인계를 요청받은 장소가 위 'OOO' 식당인 사실,그 자리에서 D가 회장 C에게 전화하여 총무직 인수인계 승낙을 받아 B에게 총무직을 넘겨주겠다고 허락한 사실, 당시 피고인에게도 전화 통화로 그 사실을 알린 사실, 당시 OOO에서 음식값을 결제한 사람은 B인 사실, D가 2010. 5월뿐만 아니라 4월에도 000에서 B을 만난 사실」 은, 피고인 및 B의 각 진술과 D의 진술이 서로 일치하는 부분에 해당하는 사실들인 점, ⑤ 그런데 B이 위 OOO 식당에서 음식값을 결제하고 발급받은 현금영수증(B의 처 성지희 명의로 발급됨)들의 발급일자 중에는 '2010. 5. 9.', '2010. 5. 22.' 뿐만 아니라 '2010. 4. 18.'도 있음이 확인되는 점<comment_bc id="35" />, 6 피고인은 2010. 4. 18.(일요일)의 다음 날인 4. 19.(월요일) 7억 원 이상의 거액인 위 정기예금을 해약하여 한꺼번에 B에 모두 송금한 점, ⑦ D로부터 위 총무직 인수인계 정황 등을 구체적으로 전해듣고 알게 된 E 등이 작성하여 수사기관에 제출한 탄원서 등에도 '2010. 4월 피고인과 B이 감사 D에게 총무직을 변경 요청함에 따라 D가 회장 C에게 알리고 B이 2010. 4월부터 총무직을 맡았다'는 취지의 내용이 기재되어 있기도 한 점(증거기록 812,980쪽)<comment_bc id="36" /> 등에 비추어 보면, D, C의 위 진술만을 근거로 그 총무직 인수인계 허락 시점이 위 송금일 직전인 2010. 4. 18.이 아니라 그 후인 2010. 5. 말경이라고 단정할 수는 없고, 오히려 실제로 2010. 4. 18.에 총무직 인수인계 승낙이 있었을 가능성도 상당하다 고 보인다. 결국 검사가 제출한 증거만으로는, D, C이 피고인에서 B으로 종중 총무직의 인수인계를 허락한 시점이, 피고인이 이 사건 737,473,916원을 B에게 송금한 2010. 4. 19.보다 뒤늦은 시점인 2010. 5. 말경'이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (3) C, D가 종중 소유의 국민은행 정기예금을 해약하여 B에게 이전하는 것을 허락하였는지 여부에 관하여 피고인과 B은, "B이 2010. 4. 18. 위 OOO 식당에서 '피고인이 보관하던 종중 소유의 국민은행 정기예금, 즉 이 사건 737,473,916원'도 B에게 이전하는 것에 관하여 감사 D로부터 허락받았고, 당시 그 자리에 없던 회장 C에게는 전화상으로 허락받았다"는 취지로 경찰 이래 당심에 이르기까지 일관되게 진술한 반면, D와 C은 "그런 요청을 받거나 허락한 사실이 전혀 없다"며 일관되게 상반된 진술을 하였다. 이에 관하여 보건대, ① B이 당시 총무직을 인수인계받으려는 주된 동기 가운데는, 위 종중의 돈을 넘겨받아 임의로 사용하기 위한 의도도 있었던 것으로 보이는 점(B은 당시 주식투자 자금 마련과 채무변제 등을 위해 거액의 돈이 필요하였던 것으로 보이고, 피고인으로부터 이 사건 737,473,916원을 송금받은 직후부터 위 자금을 횡령하기 시작하였는바, 피고인으로부터 총무직을 인수인계받으면, 피고인 명의의 국민은행 정기예금 계좌에 보관되던 위 종중의 돈도 쉽게 넘겨받을 수 있으리라는 것을 처음부터 염두에 두고, 감사 D를 만나 총무직 인수인계를 요청했을 가능성이 크다고 보인다), ② 그렇기 때문에 B이 D에게 총무직 인수인계를 요청한 자리에서 '피고인이 통장과 그 인감을 소지하며 보관하던 위 737,473,916원에 관한 정기예금'도 넘겨받는 것을 요청하였을 여지가 다분한 점, ③ 당시 C과 D는, 이미 수년간 피고인을 보조하거나 대신하여 실질적인 총무 업무를 수행하던 B의 토지보상금 104,735,950원의 관리, 종중 건물의 관리 및 임대차 계약 체결, 관련 비용 지출 등의 업무, 종중 행사인 묘사, 벌초 등에 관한 비용 지출이나 처리 업무 등에 관하여 아무런 의심 없이 신뢰해오고 있던 상황인 점(C과 D는, 2008. 3. 17.경 B에게 맡긴 위 거액의 토지보상금에 대하여, B이 그 무렵 위 돈을 임의로 사용한 것을 오랜 기간 전혀 알지 못한 상태였고, 보관 상황을 제대로 확인하거나 감독한 바도 전혀 없다), ④ 특히 앞서 본 것처럼, 종중의 돈(당 시 금액 734,494,677원)을 정기예금하기 위하여 D와 함께 2009. 10. 26. 국민은행 OO 동 지점을 직접 방문하여 예금주를 피고인 명의로 하는 정기예금 신규거래신청서를 작성한 사람은 피고인을 보조하거나 대신하여 실질적 총무 역할을 수행하던 B이었을 것으로 추단되는 사정도 여럿 있는 점 등에 비추어 보면, D, C은 총무직 인수인계 허락 시, 종중 소유의 돈, 즉 2009. 10. 26.자로 신규계좌 개설된 피고인 명의의 국민은행 정기예금 737,473,916원을 B이 넘겨받아 관리하는 것에 대하여도 별다른 의심 없이 쉽게 허락하였을 가능성이 있다고 보이고, 이에 배치되는 C, D의 진술을 그대로 신빙하기 어려운 측면이 있다. 한편, 비록 그 당시 피고인 명의로 개설된 2009. 10. 26.자 정기예금의 만기가 아직 수개월 정도 남아 있어 중도 해약시 정기예금 이자 등의 일부 이득을 포기하여야 하는 사정이 있었다고 하더라도, 원금 약 7억 원과 비교할 때 중도 해약으로 상실되는 이득액은 미미한 수준인 점, C과 D는 당시, 종중의 총무직이 인수인계되는 마당에, 더이상 총무가 아닌 피고인을 예금주로 하는 종중 소유의 정기예금을 그 만기시까지 계속 유지하는 것보다는, 새로 총무가 되는 B이 요청하는 바에 따라 B에게 위돈을 관리할 수 있도록 허락하는 것이 더 괜찮겠다고 판단하였을 여지도 있다고 보이는 점 등에 비추어 보면, D, C이피고인 명의로 개설된 2009. 10. 26.자 정기예금의 만기가 도래하기 수개월 전에 위 예금을 중도 해약하여 그 돈의 보관 내지 관리 권한을 B에게 이전하는 것을 허락하였다고 하더라도, 그것이 경험칙상 납득할 수 없을 정도로 대단히 이례적인 결정을 한 것이라고 보이지는 않는다. (4) 피고인에게 횡령의 공모 의사 내지 불법영득의사가 있었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 B은 경찰 이래 당심 법정에 이르기까지 일관되게, '피고인의 개인사정으로 사실상 2008경부터 자신이 실질적으로 총무 업무를 수행해 왔고, 회장 C, 감사 D 등의 승인하에 공식적으로 종중의 총무 업무를 인수인계받은 시점은 2010. 4. 19.이다. 그에 따라 내가 피고인에게 종중 소유의 국민은행 정기예금을 넘겨달라고 연락하였는데, 피고인이 당시 원거리인 경기도 성남시나 서울에 근무하고 있어서 피고인 명의의 국민은행 정기예금 통장과 인감을 직접 넘겨받기는 번거로웠다. 이에 피고인이 그 정기예금을 해약한 다음 그 해약금을 나에게 송금하였다'는 취지로 진술하였다. 실제로 피고인은 2010. 4. 19. 월요일 13:40경 국민은행 KT지점(당시 피고인의 근무처인 성남시 분당구 정자동 206의 KT 본사 사옥 내에 위치해 있다)에서 위 정기예금 737,473,916원을 중도해약하자마자 곧바로 이를 B에게 송금하였다<comment_bc id="37" />. 앞서 본 여러 사정들에 비추어 보면, 피고인이 B의 위와 같은 요청에 따라, 자신의 명의를 예금주로 하는 위 국민은행 정기예금을 해약한 돈을 모두 B의 개인 금융계좌로 송금하는 방법으로 종중 자금의 관리, 보관 업무를 인계하였다고 하더라도, 그것이 위 정기예금 통장과 비밀번호, 피고인의 통장 인감 그 자체를 B에게 넘겨주는 방법과 비교할 때, 매우 이례적인 방법으로 종중 자금의 관리, 보관 업무를 인계한 것이라고 보이지는 않는다. 그리고 피고인이 일관되게 주장하는 것처럼, B으로부터 '총무직이 인수인계 되었으니 나에게 위 돈을 보내라'는 요청을 받고, 그에 응하여 신임 총무인 B에게 피고인 명의로 보관중이던 종중의 정기예금에 대한 관리나 보관 업무를 인계하기 위하여 이를 중도 해약한 후 송금한 것이 사실이라면, 비록 피고인이 종중 회장 C이나 감사 D로부터 위 정기예금을 해약한 돈을 B 명의의 '개인 계좌'로 곧바로 보내는 것에 관하여서까지는 구체적이거나 명시적인 허락을 얻지는 않았다고 가정하더라도(또는 새로 총무가 되는 B이 혹시 위 돈을 이전받아 함부로 소비하지 않도록 별도 조치를 강구하는 것을 소홀히 하는 등 후임 총무에게 종중 자금을 인수인계하는 과정에서 전임 총무로서 어떤 주의의무를 게을리한 책임이 있다고 하더라도), 그것만으로 피고인이 위 돈을 B과 함께 횡령하려는 불법영득의사(공소사실에서 특정한 것처럼 피고인 명의 대출금 및 피고인이 B에게 빌려준 돈의 변제, B의 주식투자 등의 용도로 사용할 의사)를 가지고 보낸 것이라고 단정하기는 어렵다. 바) 공소사실에 부합하는 C, D, E의 각 진술의 신빙성 판단에 관하여 ① 종중 회장 C은 '종중의 전반적인 업무를 총괄할 임무'가 있고, 감사 D는'재정 사무 등을 연 1회 감사하고 총회에 보고하며, 종중의 수익금은 금융기관에 입금하고 확인하여야 할 임무'가 있는 사람인 점<comment_bc id="38" />, ② 따라서 B이 2008. 3.경부터 2014. 5.경까지 장기간 저지른 종중재산에 대한 횡령 범행에 관하여 이를 사전에 방지하거나 조기에 발견하여 종중의 피해가 발생 · 확대되는 것을 막지 못한 것에 관하여 C이나 D에게 아무런 민사상 책임이 없다고 단정할 수는 없는 점, ③ 그런데 고소인 E(현재 회장이고 C의 동생이다)는 C, D의 책임은 묻지 아니한 채 B과 피고인에 대하여서만 횡령 범행의 공범으로서 종중의 피해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있고, C, D 또한 E와 동일한 주장을 하면서 이해관계를 같이 하고 있다고 보이는 점, 4 B은 현재 채무초과 상태로 횡령 피해를 종중에 변제할 아무런 자력이 없는 반면, 피고인은 건실한 직장인 한국통신(KT의 전신)에 1985. 12. 경부터 입사하여 오랫동안 근무해 왔기 때문 에<comment_bc id="39" /> 만일 피고인의 횡령 범행 가담이 인정된다면 종중은 그 횡령액 전액에 대하여 손해배상책임이 있는 피고인으로부터 어느 정도 피해변상을 받아내기가 용이해지는 측면이 있는 점, ⑤ 결국 C, D, E가 이 사건 수사기관 및 원심이나 당심 법정에서의 진술로 얻게 되는 종중이나 자신들의 이해관계를 고려하여<comment_bc id="40" /> 실제 객관적 사실과 달리 '피고인도 B의 횡령 범행에 공모하여 가담하였다'는 취지로 공소사실에 부합하는 진술을 하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, ⑥ 이에 대하여 G(종중 운영위원 중 1인인 사람이다) 또한 당심 법정에서, "B이 2008.~2010.경 종중의 돈을 횡령한 것에 관하여 감사 D도 잘못이 있다고 생각한다. 2014. 말경 B의 횡령이 드러난 이후, 그 대책을 논의하기 위하여 2015. 3.경 개최된 종중 임시총회에서, 감사 D와 회장 C에게는 더이상 책임을 묻지 않았고, 'B의 횡령에 대하여 피고인을 같이 엮어야 돈을 받아낼 수 있다'는 얘기가 오갔다. '피고인이 범죄 혐의가 있는지는 고소 이후 법적으로 따져 보아야 알 수 있다'는 얘기가 있었다"는 취지로 진술하기도 한 점 등에 비추어 볼 때, C, D, E가 피고인에 대하여 B의 공범이라고 주장하면서 들고 있는 구체적 근거나 사실관계들(B이 피고인을 보조하거나 대신하여 실질적인 총무 업무를 수행한 사실이 있는지 여부, 피고인에서 B으로의 총무직 인수인계를 허락한 시점이 2010. 5. 말경이 맞는지 여부, 피고인이 2008. 3. 3. 해약한 이 사건 5,000만원 및 2010. 4. 19. 해약한 이 사건 737,473,916원을 각 해약하거나 B에게 송금함에 있어 종중 회장 C이나 감사 D의 허락을 얻었는지 여부 등)에 관한 각 진술 내용이, 경찰 이래 당심에 이르기까지 서로 일관 되거나 일치된다는 사정만으로는 이들의 진술이 신빙성이 높다고 평가할 수 없는 측면이 있고, 다른 여러 정황과 객관적 사실관계들까지 두루 살펴 그 진술의 신빙성 여부를 신중히 판단하여야 한다. 그런데 위 ① 내지 ⑥항의 점에다가, 앞서 살펴본 여러 사정들까지 더하여 보면, 결국 이 사건 공소사실에 부합하는 C, D, E의 경찰 이래 원심 또는 당심 법정에 이르기까지의 각 진술은, 이를 선뜻 그대로 믿기 어렵다. 사) 그 밖의 사정 (1) B의 횡령 범행에 피고인이 공모 또는 가담할 특별한 동기가 있는지에 관하여 피고인은 2007. 3.경 총무직을 맡은 이후, 종중 총무 업무에 대하여 실질적으로 주된 업무를 수행하거나 관심을 기울이지 않은 채 동생 B에게 그 업무 상당 부분을 맡겼고, B의 횡령금을 분배받아 실질적인 이득을 향유한 바도 거의 없는 것으로 보인다. 그런데 만약 피고인이 이 사건 5,000만원 및 737,473,916원의 송금 당시 B의 종중 자금 횡령 의도를 알았다고 가정한다면, 그 송금내역에 관한 객관적인 금융거래자료가 명확하게 증거자료로 남고 자신에게는 특별히 이득이 되는 것도 없음에도 불구하고, 횡령의 공범으로 중하게 형사처벌받음과 동시에 안정된 직장생활을 더는 유지할 수 없을지도 모르는 커다란 위험부담을 감수하면서까지, 종중 임원진의 아무런 허락도 받지 아니한 채 B에게 임의로 거액의 자금을 넘겨줄 특별한 동기가 있었는지 의문이 든다. 물론, 피고인이 B에게 여러 차례 돈을 빌려주던 중, 2010년경에도 B으로부터 사업자금 등을 빌려달라는 부탁을 받고 이에 응하여, 2010. 1. 21. B에게 피고인의 아내 김○○이 퇴직금으로 수령한 1억 원을 빌려주도록 한 후<comment_bc id="41" />, B이 피고인으로부터 이 사건 737,473,916원을 송금받은 다음 날인 2010. 4. 20. 피고인의 아내 김○○ 명의의 유안타증권 계좌로 1억 300만 원을 송금하여<comment_bc id="42" /> 위 대여금을 변제한 것(공소사실에 기재된 부분이다)에 관한 자금흐름을 보면, 피고인이 B으로부터 아내 김OO의 대여금을 변제받을 목적으로 위 737,473,916원을 B에게 송금해 준 것이 아닌지 일응 의심이 들기도 한다. 하지만 다른 한편으로, 1 피고인과 그 아내 김○○은 2010. 4.경 무렵까지 위 돈을 포함하여 B에게 합계 4억 3,500여만 원의 거금을 빌려준 것으로 보이는데<comment_bc id="43" />, 단지 아내의 위 대여금 1억 원만을 변제받을 목적으로 그보다 훨씬 큰 액수의 종중 정기예금 737,473,916원을 B에게 모두 임의로 송금할만한 특별한 동기가 있었는지 의문인 점(전체 횡령금에서, 피고인 부부의 대여금 채권 중 약 1억 원만 변제받고 나머지 6억 원 이상의 횡령금은 B이 임의로 사용할 수 있도록 하기 위하여 B과 횡령 범행을 공모할 특별한 동기가 있는지 의문이다)<comment_bc id="44" />, 2 특히 피고인 명의의 국민은행 정기예금 계좌(이 사건 737,473,916원) → B 명의의 개인 예금계좌 → 김○○ 명의의 유안타증권 계좌로 이어지는 자금흐름이 객관적 금융거래내역으로 분명하게 남는 것을 충분히 알 수 있는 상황에서, 피고인이 과연 B과 횡령 공범으로 중하게 형사처벌받을 위험을 감수한 채, 위 대여금 1억 원만을 변제받을 생각으로(그것도 자금 흐름 추적이 쉽지 않은 현금 등으로 전달받는 것이 아니라 금융거래계좌를 통하여 변제받을 생각으로) B과 횡령 범행을 공모한 것이라고 볼 수 있는지 의문인 점<comment_bc id="45" />, 3 여기에다가 피고인의 아내 김○○이 위 대여금 1억 원을 변제받은 때로부터 수개월 뒤인 2010. 9. 24. 다시 B에게 7,000만 원을 빌려주었고<comment_bc id="46" /> 결국 위 돈은 현재까지 변제받지도 못한 점까지를 더하여 보면, 단지 위와 같은 자금흐름만으로, 과연 피고인이 B에게 아내의 퇴직금으로 빌려준 1억 원을 변제받을 생각으로 종중의 정기예금을 모두 넘겨줌으로써 횡령 범행을 공모하였다고 볼 수 있는지 합리적 의심이 든다. 또한, B이 이 사건 737,473,916원을 송금받은 이후, 피고인의 국민은행 계좌로 입금한 것으로 나타나는 1,000만 원(= 2010. 4. 19.자 600만 원 + 2010. 4. 27.자 400만 원, 이 사건 공소사실에 기재된 부분이다)은, B이 2005.경 신용대출 원리금을 변제하기로 약속하고 피고인으로부터 빌려서 사용하던 피고인 명의의 5,000만 원짜리 신용대출 마이너스 통장인 국민은행 계좌(계좌번호 OOOOOO-OO-OOOOOO)<comment_bc id="47" />에 입금한 것으로서, 당시 위 계좌를 실제로 사용한 사람(위 계좌를 통하여 돈거래를 한 사람)은 피고인이 아니라 B인 것으로 보이는 점, B은 피고인을 보조하거나 대신하여 종중 총무 업무를 보면서, 위 계좌를 종중 소유 건물 임차인 F 등이 납입하는 월세 수령 계좌로 이용하기도 한 점<comment_bc id="48" /> 등에 비추어 보면, 거기에 나타난 금전거래내역은 모두 위 계좌를 사용한 B의 금전거래내역으로 보인다. 따라서 위 금전거래내역에 나타난 위와 같은 합계 1,000만 원의 입금내역만으로, 피고인이 B과 함께 이 사건 횡령 범행을 공모하였다거나 혹은 그 범행에 가담할만한 특별한 동기가 있었다고 보기는 어렵다. (2) B의 주식투자 실패상황 또는 채무초과상태 등을 피고인이 알고 있었는지에 관하여 B은 2000.경부터 거듭된 실패에도 불구하고 주식투자를 반복해 왔고, 부채증가 등 자금 사정도 악화되었는데, 피고인이 이러한 사정을 충분히 알고 있었다거나 또는 B에게 송금하는 이 사건 5,000만 원 및 737,473,916원이 그러한 주식투자 자금이나 B 개인의 채무변제 명목 등으로 이용될 수 있다는 점을 피고인이 충분히 알면서도 B에게 위 각 돈을 송금하였다는 것을 뒷받침할 만한 직접적인 증거는 없다. 물론 피고인은 이미 많은 돈을 빌려준 상황임에도, B의 부탁에 따라 피고인의 아내 김○○이 2010. 1. 21. B에게 김○○의 퇴직금 1억 원<comment_bc id="49" />을 빌려주고, 이와 별도로 2010. 3. 19.에는 피고인이 제2금융권에서 피고인 명의로 신용대출 받은 돈 2,862만 원을 빌려주었으며<comment_bc id="50" />, 김○○이 2010. 4. 20. 위 1억 원을 변제받고 나서 2010. 9. 24. 다시 7,000만 원을 빌려주기도 하였다. 그런데 B은 검찰 및 원심 법정에서, "2010.경에도 피고인에게 '건설사업을 계속하고 있고 일시적 자금경색으로 돈이 필요하니 빌려달라'는 말로 피고인을 속여 왔다. 이미 파산지경에 이른 것을 끝까지 얘기하지 않았다. 당시 내가 대출 원리금은 연체 없이 갚고 있었기 때문에 피고인이 나의 재정상태가 매우 악화된 사정은 알 수 없었다"라는 취지로 진술하였는바<comment_bc id="51" />, 위와 같은 피고인의 B에 대한 자금대여 상황만으로, 과연 피고인이 B의 계속된 주식투자 실패와 채무초과상태 및 그간에 누적된 거액의 대여금을 B으로부터 변제받기 어려울 수 있다는 사정까지 잘 알면서도 거액의 돈을 계속 대여한 것으로 볼 수 있는지 의문이 든다. 따라서 '만약 B의 자금사정을 구체적으로 알고 있었다면 피고인 아내의 퇴직금까지 빌려주도록 하거나 피고인 명의로 신용대출받은 돈까지 빌려주지는 않았을 것이다'라는 피고인의 주장이 전혀 설득력 없는 내용이라고 치부하기는 어렵다. (3) B의 관련 형사재판에 나타난 사정 고소인 E가 B 및 피고인을 이 사건 횡령 등의 공범으로 고소한 사건에 대하여, 검사는 수사결과 2015. 3. 2. <case_cite ref="대구지방법원 서부지원/2015고합21">대구지방법원 서부지원 2015고합21</case_cite>호로 「피고인의 동생 B이 2008.경부터 2010. 4. 초순경까지는 피해자 종중의 총무인 피고인을 보조하고, 2010. 4. 중순경부터는 종중의 총무로서 종중의 재산을 관리, 보관하는 업무를 담당하면서, 2008. 3. 3.경부터 2014. 5.경까지 합계 1,001,630,444원<comment_bc id="52" />을 주식투자 및 채무변제 등 개인적인 용도로 사용함으로써 위 금원을 업무상 횡령하였다」 는 공소사실로, B만 기소하였다(이하 'B의 관련 형사재판'이라 한다). 그런데 검찰이 2016. 12. 28. 이 사건 공소사실에 관하여 피고인을 B의 공범으로 별건 기소하자, 위 B의 관련 형사재판 공판관여 검사는 그 공판기일(2017. 1. 12.)에 "합계 1,001,630,444원의 횡령금 총액 중에서 787,473,916원 부분은, B이 그 형인 피고인과 공모하여 횡령하였다"는 내용으로 공소장변경허가신청서를 제출하고, B의 관련 형사재판에 피고인에 대한 이 사건을 병합할 것을 신청하였는데, B은 이에 동의하지 않았고 그 공모관계는 부인한다고 진술한 바 있다<comment_bc id="53" />. 그 후 이어진 공판기일(2017. 1. 19.)에서 검사가 위 공소장변경허가신청을 철회함에 따라 그대로 변론이 종 결되었다<comment_bc id="54" />. 위 관련 형사재판에서, 제1심 법원은 B의 자백<comment_bc id="55" /> 및 다른 보강증거들에 따라 위 공소사실 내용대로 유죄를 인정하고, 2017. 2. 9. 'B을 징역 3년 6월에 처한다'는 판결 선고하였으며, 이에 대한 B의 항소가 기각됨에 따라(<case_cite ref="대구고등법원/2017노120">대구고등법원 2017. 7. 6. 선고 2017노120 판결</case_cite>), 위 유죄판결은 그 무렵 그대로 확정되었다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【새로 고쳐 쓰는 판결 이유】 1. 공소사실의 요지 위 2.의 가. 항 기재와 같다. 2. 판단 위 2.의 다.항에서 살펴본 바와 같이 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 전부 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 위 무죄 부분에 대한 판결의 요지를 공시한다.