대전지방법원 2024. 5. 2. 선고 2022노3205 판결 근로기준법위반,근로자퇴직급여보장법위반

노현선(공판) 변호인: 변호사 윤성연(국선) 원심판결: <case_cite ref="대전지방법원/2021고정1070">대전지방법원 2022. 11. 4. 선고 2021고정1070 판결</case_cite> 판결선고: 2024. 5. 2. 주문 1. 원심판결 중 유죄부분을 파기한다. 2. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인에게 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이유 1. 이 법원의 심판범위 원심은 이 사건 공소사실 중 근로자 B의 임금 및 퇴직금 미지급에 따른 근로기준법 위반 및 근로자퇴직급여보장법위반의 점에 관한 공소를 기각하고, 나머지 공소사실에 대하여는 유죄를 선고하였다. 그런데 피고인이 유죄부분에 대하여만 항소하였고 검사는 항소하지 아니하였으므로, 원심판결 중 공소기각 부분은 그대로 분리·확정되어 이 법원의 심판범위에서 제외된다. 2. 항소이유의 요지(원심판결 중 유죄부분) 가. 사실오인 1) 이 사건 마사지업소에서 일한 태국 마사지사들은 피고인과 고용관계에 있는 근로자가 아니다. 그렇다면 이 사건 업소는 상시근로자수가 4인 이하인 사업장으로서, 근로시간에 관한 근로기준법의 적용대상인 사업장이 아니므로, 시간외근로수당 및 야간근로수당을 지급할 의무가 없다. 2) 해고예고수당 미지급의 경우, 피고인은 근로기준법 제26조 제2호에서 정한 예외사유인 "부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우"에 해당하므로, 그 지급의무가 없다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 500만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 3. 사실오인 주장에 대한 판단 가. 외국인 마사지사의 근로자성 인정 여부 1) 원심의 판단 가) 피고인은 원심에서도 위 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였다. 나) 이에 대하여 원심은, 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정을 종합하면 이 사건 업소에서 근무한 외국인 마사지사들 또한 피고인에게 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 판단하면서, 피고인의 위 주장을 배척하였다. ○ 이 사건 마사지업소는 마사지 업무를 수행하는 마사지사와 매장 관리업무를 하는 피해 근로자들을 두고 영업을 하였는데, 마사지사의 경우 통상 4명 이상의 태국인 마사지사가 있었고, 마사지사들은 영업 기간 동안 코로나를 전후로 그 비율이 변경, 조정된 바 있으나 기본급과 각 마사지사별로 해당 매출액의 일정 비율을 합하여 보수로 지급받았다. ○ 마사지사들은 피고인이 제공한 숙소에서 생활하면서 손님이 방문하면 업소 관리직원으로부터 연락을 받고 출근하였는데, 미리 정한 휴무일이 아니면 근무 여부를 임의대로 선택할 수 없었고, 개인 용무로 업소와 숙소를 벗어날 경우에는 업소 관리직원이나 피고인에게 보고하도록 되어 있었으며, 이를 위반할 경우 일정한 제재가 뒤따랐던 것으로 보인다. ○ 매장 관리직원은 마사지사들의 휴무 여부, 순번에 따라 근무자들을 관리하면서 그때그때 호출하여 마사지 업무를 수행하게 하였다. ○ 위 마사지사들은 이 사건 마사지업소에 전속되어, 다른 마사지업소의 일을 하는 것은 금지되어 있었다. ○ 위와 같이 피고인은 상당한 정도로 마사지사들의 업무수행을 통제하는 지휘, 감독관계에 있었다고 판단되고, 마사지사는 기본급 외에 인센티브 형식의 보수도 지급받았으나 이는 정해진 요금에 따른 매출액의 일정 비율에 해당하는 것으로 일종의 성과급으로서 앞서 본 업무의 내용, 조건에 의하면 이 역시 근로제공에 대한 대가를 받은 것으로 볼 수 있다. 2) 당심의 판단 가) 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 되고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 하여도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다(<case_cite ref="대법원/2015다59146">대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결</case_cite> 등 참조). 나) 위 법리에 비추어 원심이 설시한 사정들을 기록과 면밀히 대비하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인이 주장하는바와 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 다) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나. 해고예고수당의 예외사유 해당 여부 1) 근로기준법은 제26조에서, '사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.'라고 규정하면서, 그 예외사유 중 하나로 제2호에서 '천재 ·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우'를 규정하고 있다. 이러한 해고예고제도는, 사용자가 갑자기 근로자를 해고하면 근로자의 생활에 어려움이 있을 수 있으므로, 새 일자리를 구할 수 있는 시간적 여유를 주거나 그렇지 않으면 그 기간 동안의 생계비를 보장하여 해고로 인한 근로자의 어려움을 덜어주는 데 그 취지가 있다(<case_cite ref="헌법재판소/2014헌바3">헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 </case_cite>전원재판부 결정 참조). 위와 같은 해고예고제도의 입법취지에 비추어 볼 때, 해고예고수당 지급의 예외사유 중 하나인 '그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우'란 천재·사 변에 준하는 정도의 긴급하고 불가항력적인 경우로서 사용자로 하여금 미리 해고를 예고할 것을 기대할 수 없는 경우로 엄격히 해석하여야 할 것이다. 2) 이 사건에서 피고인이 주장하는 사유, 즉 외국인 마사지사들의 퇴사 및 코로나 로 인한 영업부진에 따른 폐업과 같은 사유는, 피고인이 사전에 예측이 불가능하여 근로자에 대한 해고 예고를 기대할 수 없는 긴급하고 불가항력적인 경우라고 볼수없다. 따라서 피고인의 위 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하므로, 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없어 받아들이지 않는다. 4. 양형부당 주장에 대한 판단 1) 피고인이 미지급한 근로자들의 임금 및 퇴직금, 해고예고수당의 합계액이 약 3,300만 원 상당에 이르고, 한편 근로자의 임금 지급을 보장하고 해고로 인한 시간적 여유나 생계비를 보장해주기 위한 근로기준법의 입법취지에 비추어 보면, 피고인의 죄책은 가볍지 않다. 그러나 원심 재판 과정에서 근로자 중 B의 임금 및 퇴직금 합계 약 1,450만 원 상당에 대하여는, 위 근로자와 원만히 합의하여 근로자가 처벌불원의 의사표시를 한 점, 피고인은 외국인 마사지사들의 퇴사 및 코로나로 인한 경영 악화로 폐업한 후 사업장을 양도한 것으로 보여 그 경위에 참작할 점이 있는 점, 피고인은 아무런 전과가 없는 초범인 점 등의 유리한 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형요소를 모두 종합하여 다시 살펴보면, 원심의 양형은 다소 무거워서 부당하다고 판단된다. 2) 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 있다. 5. 결론 피고인의 양형부당을 이유로 한 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 유죄부분을 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [유죄부분에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 근로기준법 제110조 제1호, 제26조(해고예고수당 미지급의 점), 각 근로기준법 제109조 제1항, 제36조(임금 미지급의 점, 근로자별로 포괄하여), 각 벌금형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 항소이유에 관한 판단 부분에서 설시한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과같이 형을 정한다. - 이러한 사정들을 종합할 때, 외국인 마사지사들 또한 피고인에게 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당한다고 판단한 원심의 판단은 정당함. 관련 판례 및 법령 - 대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 해고예고수당 미지급의 예외사유 해당 여부 - 쟁점: 피고인이 주장하는 외국인 마사지사들의 퇴사 및 코로나로 인한 영업부진에 따른 폐업이 근로기준법 제26조 제2호의 "부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우"에 해당하는지 여부. - 법리: 해고예고제도의 입법 취지는 근로자의 생활 안정과 새 일자리 탐색 시간 보장 또는 생계비 보장에 있음. 따라서 해고예고수당 지급의 예외사유 중 '그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우'는 천재·사변에 준하는 정도의 긴급하고 불가항력적인 경우로서 사용자로 하여금 미리 해고를 예고할 것을 기대할 수 없는 경우로 엄격하게 해석해야 함. - 법원의 판단: - 피고인이 주장하는 외국인 마사지사들의 퇴사 및 코로나로 인한 영업부진에 따른 폐업은 사전에 예측이 불가능하여 근로자에 대한 해고 예고를 기대할 수 없는 긴급하고 불가항력적인 경우라고 볼 수 없음. - 따라서 피고인의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당함. 관련 판례 및 법령 - 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 전원재판부 결정 - 근로기준법 제26조 제2호 양형부당 주장 - 쟁점: 원심이 선고한 형(벌금 500만 원)이 너무 무거워서 부당한지 여부. - 법원의 판단: - 피고인이 미지급한 임금, 퇴직금, 해고예고수당